浙江天逸建设有限公司与桐庐县江南镇金茂村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙01民终2230号

上诉人（原审被告）：桐庐县江南镇***民委员会。

法定代表人：俞南通。

委托代理人：***，浙江合强律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江天逸建设有限公司。

法定代表人：方文虎。

委托代理人：***。

上诉人桐庐县江南镇***民委员会（以下简称***委会）与因与被上诉人浙江天逸建设有限公司（以下简称天逸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人***委会的法定代表人俞南通、委托代理人***，以及被上诉人天逸公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：2012年5月18日经招投标由天逸公司中标桐庐县***满林自然村道路改造工程。2012年5月21日，天逸公司与***委会签订了《建设工程施工合同》，中标价为249179元，经过天逸公司精心组织与施工，圆满完成了本工程所有项目并达到合格，根据工程实际，经***委会同意增加了工程量，2012年7月25日决算，工程价款为422946元，报审决算由浙江成套招投标代理有限公司审核，2014年9月12日经该公司审核，审定造价为391751元，天逸公司于2014年1月22日开具工程税务发票150000元，2015年2月16日天逸公司只收到工程款100000元，而后天逸公司多次向***委会催讨尚欠的工程款291751元，2015年2月10日天逸公司再开具建筑业统一发票241751元，***委会均以目前无集体资金为由不予支付。经江南镇政府、***委员会、满林自然村三级领导签字同意支付本工程款，并召开村民代表（组长）会议也同意支付，***委会均不支付。2016年1月19日，天逸公司诉至原审法院，请求判令：1.***委会立即支付给天逸公司工程款291751元；2.诉讼费用由***委会承担。

原审法院认为：天逸公司与***委会之间的建设工程施工合同关系合法有效。天逸公司按约完成施工义务后，***委会即负有即时支付工程款的义务。天逸公司的诉请符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：***委会于判决生效后十日内给付天逸公司工程款291751元。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5676元，减半收取2838元，由***委会负担。

宣判后，***委会不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定***委会尚欠天逸公司工程款291751元，系认定事实错误。1.桐庐县江南镇***满林自然村村道改造工程的总造价远远超过中标价格，违反了***[2008]207号文件第十六条关于总投资额在300000元以下的政府项目不得进行设计变更和概算调整的规定。除此之外，***委会一直没有支付剩余工程款还有满林村的村干部及村民对工程款总额有异议的原因。2012年5月18日，天逸公司经招投标取得桐庐县江南镇***满林自然村村道的改造工程。2012年5月21日，***委会与天逸公司签订了《建设工程施工合同》，双方在该合同中约定，由天逸公司承建江南镇***满林自然村村道路改造工程，合同期限为50天(2012年5月22日至2012年7月10日），中标价为249179元，同时双方在约定合同价为固定单价，合同价款中包括风险范围内一次性包干价，等等。然而，***满林自然村村道改造工程竣工后，天逸公司决算的工程总造价为422946元，虽然经第三方机构审核后的总造价为391751元，但是仍远远超出了合同中标价249179元，违反了***[2008]207号文件第十六条关于总投资额在300000元以下的政府项目不得进行设计变更和概算调整的规定。2.***委会已经支付了工程款250000元，并非100000元。2014年1月22日，***委会收到天逸公司开具的金额为150000元的建筑业统一发票后，已经支付天逸公司100000元，天逸公司对于这点也是没有异议的。2015年2月10日，***委会又收到天逸公司开具的金额为241751元的发票后，考虑到中标价为249179元，故***委会决定先支付工程款150000元，至于剩余工程款双方再另行结算。因满林自然村村道改造工程系满林村村民***实际施工，***委会收到天逸公司开具的发票后，***提出将工程款直接支付给他，***委会考虑到整个村道工程都是由***实际施工，且村民都知道这个事情，就直接将150000元的工程款以现金的方式支付给了***，***也向***委会出具了收条。因此，***委会实际已支付的工程款为250000元，而非100000元。

二、***委会的法定代表人并非**，***委会的法定代表人为俞南通。***委会之所以在上诉状中明确提到这一点是因为***委会对天逸公司提出的工程总造价是一直有异议的（不然***委会也不会这么多年过去了还没有将工程款付清），而**对于天逸公司提出的工程总造价是没有异议的，天逸公司在民事起诉状将***委会的法定代表人写为**，而**收到民事起诉状副本后没有告知***委会，从而导致***委会在一审开庭时没有参加诉讼，这已严重影响到了***委会的民事权利。一审判决认定***委会欠天逸公司291751元没有事实和法律依据，***委会在庭前委托了相关机构对混凝土的厚度和抗压强度进行检测，但是天逸公司工程并没有完成要求，天逸公司在决算中依据原来的决算来计算，因此天逸公司的决算是不真实的。***委会已经支付了250000工程款，并且还为天逸公司垫付了79387.14元，应该从天逸公司的诉求中扣除。综上，请求撤销原审判决，发回重审；一审、二审诉讼费用由天逸公司承担。

天逸公司答辩称：案涉工程天逸公司经招投标中标后，根据施工图纸和***委会指令进行精心施工完成了各项施工任务，已于2012年7月竣工合格交付给***委会投入使用。关于***（2008）207号文件，该文件是发至各乡镇人民政府、街道办事处、县政府各部门、各直属单位，***委会作为文件执行单位，应认真执行上级文件，而***委会违规指令天逸公司超图纸施工，增加了工程量，理应由***委会承担违规责任。天逸公司工程竣工后并经桐庐县江南镇政府、江南镇***委会、***满林自然村及村民代表、组长确认。天逸公司对本工程进行决算，决算价为422946元，经***委会委托指定浙江成套咨询代理公司进行审核，最终审核价为391751元。

二、关于工程款支付，2014年1月22日，天逸公司开具建筑业统一发票150000元，实际只收到100000元。2014年12月5日天逸公司根据审核价再开具建筑业统一发票241751元，未收到。而后天逸公司多次向***委会催讨，至今未果。而***委会讲有150000元已支付给施工人***，天逸公司并不知道。《建设工程施工合同》是***委会与天逸公司签订的，在合同中也已注明，工程款必须进入天逸公司账户，否则视为未收到工程款。而***委会违背契约精神，擅自将工程款支付给施工人，是违反村级财务管理制度的行为，因此***委会应承担违规责任，至今天逸公司实际只收到100000元工程款，***委会尚欠天逸公司工程款291751元应立即支付。

三、关于***委会法定代表人，村级组织有的是村书记兼任，有的是村委会主任担任，**系江南镇**总村书记，但天逸公司不了解俞南通是法定代表人，如有误解请予更正。综上，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人***委会在二审审理期间向本院提交下列证据：证据1.江南镇满林村道路改造工程施工图、设计费发票和记账凭证，欲证明设计路面结构总厚度为180mm，路面混凝土抗压强度为C25；证据2.道路路面厚度检测报告、混凝土抗压强度取芯检测报告、桐庐县求实建材检测实验室营业执照及资格证书、检测费发票，欲证明天逸公司施工后的实际路面平均厚度只有162mm，实际路面混凝土抗压强度为C9.1-11.3；证据3.总工程量面积测量清单，欲证明工程实际面积只有4001.13平米；证据4.记账凭证、发票、进账单、支付审批表，欲证明***委会于2015年2月13日支付天逸公司工程款100000元的事实。证据5.发票，欲证明***委会除了工程款100000元以外又向天逸公司支付了工程款150000元的事实；证据6.记账凭证、发票、挖掘机工作时间单，欲证明***委会在2012年6月30日为天逸公司在该工程中垫付挖机费用13316.34元；证据7.记账凭证、工资发放清单，挖掘机工作时间单，欲证明***委会在2012年9月30日为天逸公司在该工程中垫付挖机费用725元；证据8.记账凭证、工资发放清单，收款收据、发票，欲证明***委会在2013年3月31日为天逸公司在该工程中垫付浇路材料及人工费用34160元。证据9.记账凭证、发票，欲证明***委会在2013年3月31日为天逸公司在该工程中垫付砂石款费用31185元；证据10.***委会证明，欲证明天逸公司一审提交的2016年1月15日会议纪要中村民代表有5人为非满林村小组村民。

对上诉人**村委会提交的证据，被上诉人天逸公司对证据1的真实性没有异议，但相关的设计费用应该由发包方支付；对证据2的真实性有异议，是***委会单方委托的，天逸公司不认可；对于证3的真实性、合法性、关联性均有异议，天逸公司不认可；证据4，天逸公司没有异议，是收到100000元工程款了；对证据5天逸公司不认可，具体有没有支付天逸公司不知道，并且如果要支付是应支付给天逸公司的，而不是其他人；针对证据6、7，天逸公司不认可，如果要支付是天逸公司来支付，并且无法确定支付款项的工地是不是案涉工地；对证据8，天逸公司不认可，证据上载明的工地不是案涉工地；对证据9，天逸公司不认可，如果要支付是天逸公司来支付，并且签字的人天逸公司也不认识，不知道具体是付给谁了；对证据10，天逸公司不认可，关于2016年1月15日会议的与会人员是村里决定的，天逸公司是不清楚的。本院对证据1的真实性予以确认；证据2系***委会单方委托鉴定，本院不予采信；证据3系***委会自行制作，不符合证据形式，本院不予采信；证据4的真实性本院予以确认，天逸公司对收到该100000元工程款并无异议；证据5至证据9的真实性天逸公司均不认可，双方签订的建设工程施工合同约定工程款必须汇入合同指定帐号，否则天逸公司有权作未收到工程款处理，故证据5至证据9均不能达到***委会的证明目的，本院对此均不予采信；证据10系***委会自行出具证明，不符合证据形式，本院不予采信。

被上诉人天逸公司在二审审理期间向本院提交工程量结算清单一份，欲证明案涉工程的工程量的结算依据是经过***委会确认的。

对被上诉人天逸公司提交的证据，上诉人***委会对于证据的真实性没有异议，相关的村民确实参与了决算，但是测量是天逸公司测量的，测量的方式也是天逸公司决定的，有些部分不应该算入工程量的。本院对该证据的真实性予以确认，该证据可以证实天逸公司与***委会进行过决算，由村两委及天逸公司共同丈量确定了实际施工浇筑面积。

本院经审理认定的事实与原审认定一致。

本院认为：***委会与天逸公司签订的案涉建设工程施工合同系双方真实意思表示，未违反国家法律行政法规规定，双方均应依约履行。现案涉工程已施工完毕，***委会也确认案涉工程已投入使用。案涉工程经***委会、天逸公司共同测量计算工程量，***委会关于满林道路工程拖欠情况的说明载明工程决算价为391751元，现有证据证明***委会仅支付工程款100000元，故原审法院确定***委会支付天逸公司工程量291751元并无不当。因案涉工程已经实际使用，***委会又以质量不符合约定为由主张权利的，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本院不予支持，且***委会主张案涉工程存在质量问题并无有效证据予以证实。***委会上诉认为***系案涉工程实际施工人，其将150000元已经支付给***，该款项应属已支付工程款，本院认为***委会与天逸公司签订的建设工程施工合同约定***委会工程款必须汇入合同指定帐号，否则天逸公司有权作未收到工程款处理，现无证据证实***委会支付给***的款项系经天逸公司指令支付，且天逸公司对该款项并不认可，故该150000元款项不应认定为已支付工程款。一审判决书载明**为***委会主任确系错误，应予以纠正，但并不影响本案实体处理。关于一审程序问题，本院查明一审法院将开庭传票邮寄至***委会，***委会二审期间确认**收到该传票，**与村干部说过传票到了。故本案一审送达并无程序错误，***委会相关上诉理由不能成立。综上，***委会的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5676元，由桐庐县江南镇***民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员盛峰

二〇一六年六月二十八日

书记员***