湖北开源电梯工程有限公司、某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终3675号

上诉人（原审原告）：湖北开源电梯工程有限公司，住所地十堰市张湾区凯旋路127号凯旋城37幢3单元3-4-1。

法定代表人：陈林，该公司经理。

委托诉讼代理人：陶安定，湖北周成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年7月29日出生，汉族，神农架人，住湖北省神农架林区。

上诉人湖北开源电梯工程有限公司（以下简称开源公司）与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服神农架林区人民法院（2021）鄂9021民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人开源公司的委托代理人陶安定，被上诉人***参加诉讼。本案现已审理终结。

开源公司上诉请求：1、撤销湖北省神农架林区人民法院（2021）鄂9021民初174号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。2、本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人***提交的2020年6月4日《合同解除协议》不能作为认定事实的依据，不能以此免除被上诉人支付工程款的义务。（一）一审法院认定《合同解除协议》属实错误，本案没有证据证明协议上的签字是陈善安本人签字，该协议真实性不能确定。上诉人在一审中对该协议真实性提出异议，一审法院以上诉人未提出鉴定申请为由对其真实性予以认定错误。根据“谁主张，谁举证”的原则，《合同解除协议》是被上诉人提交的证据，应当由被上诉人证明其提交的证据是真实的，而不是由上诉人来证明证据是不真实的；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十条规定：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。本案中，一审法院如果认为该《合同解除协议》真实性需要鉴定，应当向当事人释明由谁申请鉴定。而一审法院在未经释明的情况下，以上诉人未提出鉴定申请为由认定该证据，违反了相关法律规定。（二）即使《合同解除协议》是陈善安本人签字的，被上诉人也应当向上诉人支付工程款。1、陈善安无权代表上诉人签订《合同解除协议》；陈善安不是上诉人公司员工，上诉人也没有授权委托其代表上诉人处理合同事宜。根据双方签订的《购销安装合同》，合同约定上诉人指定的是高芳而非陈善安，即使陈善安在协议上签字对上诉人也不产生法律效力。2、被上诉人***在（2020）鄂9021民初244号案件中，向法院提交了解除合同通知书，该解除合同通知书和《合同解除协议》都是2020年6月4日同一天签署，被上诉人在该案中，并没有向法院提交《合同解除协议》主张协议解除合同，而是以通知解除的方式解除合同，并以《购销安装合同》来主张权利，《购销安装合同》约定的违约责任和《合同解除协议》约定不一样，不能再以《合同解除协议》来主张权利。3、《合同解除协议》第3条是对合同解除后责任的承担问题的约定，实质是违约责任。根据“一事不再理”原则，当事人就合同解除后的违约责任不能重复主张权利，既然被上诉人选择了依照《购销安装合同》主张违约金，说明其损失得到了弥补，就不能再次主张违约责任了。4、（2020）鄂9021民初244号案件判决书明确载明了“关于开源公司前期焊接的钢构，因其未与***进行结算，亦未到庭说明具体金额，也没有提供证据予以反驳，说明其认可该费用由其承担”。二、一审不予批准上诉人关于室外电梯框架的造价鉴定申请违反了法律的规定，剥夺了上诉人的合法权利。1、关于鉴定的必要性问题。被上诉人已经放弃《合同解除协议》约定的权利，不能再重复主张，被上诉人应当支付上诉人已经施工钢构电梯井的全部费用，在双方没有就结算达成一致情况下，需要对其造价进行鉴定。2、一审认为“由于室外电梯已重新安装，原告在本次诉讼中申请鉴定，其要求鉴定的标的物已无法确定”是错误的，本案鉴定标的物客观存在，并未损毁。被上诉人在一审中提交电梯井架安装合同这份证据一审法院没有认定，说明被上诉人主张的上诉人施工安装的钢构不合格而重新安装是不能成立的，上诉人施工的钢构电梯井仍然存在，不知道一审法院认定“标的物已无法确定”依据从何而来，一审法院一方面对被上诉人提交的证据不予认可，但在事实上对其证明目的予以采信，显然是自相矛盾的。3、在《购销安装合同》中，双方约定的钢结构的费用为137000元，在庭审中，被上诉人也认为上诉人安装完成的钢构有7层，加上钢构电梯井仍然存在，鉴定机构完全可以做出鉴定。4、虽然上诉人在（2020）鄂9021民初244号案件中没有出庭参加诉讼，也没有申请鉴定，但上诉人的权利仍然存在，且法院生效判决书也明确了上诉人对前期完成的钢构可以另行主张权利。综上所述，一审法院认定的事实及适用法律错误，请求二审法院纠正一审法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求。

***辩称，1、上诉人属于违约方，在合同约定的日期内没有完成，耽误了工期，导致工人在转运和开业的过程中耽误开业的时间，间接损失巨大。2、钢结构完成约占合同约定的30%，钢结构没有进行固定，只是打了几个点，没有对外部进行油漆除锈，在多次催促的情况下，上诉人以各种理由拒不入场，被上诉人跟签订合同的陈善安解除合同，在解除合同之后被上诉人另外找了电梯安装施工队伍进场，上诉人施工的电梯井道外面的钢结构偏差超过了国家标准的一倍以上，因为电梯无法安装，被上诉人又找了钢结构的施工队伍把钢结构全部解体，通过除锈、打磨、上油漆再进行组装，产生的费用超过了上诉人所施工的费用，上诉人没有按合同约定完成的外部装修，也均是由被上诉人另找他人完成。3、前案一审时，由于上诉人没有提到钢结构的事，上诉人也没有提解除协议的事，事情已经解决，被上诉人就没有提出异议，故没有提交这方面的证据。

开源公司向一审法院起诉请求：1、判令***支付开源公司工程款110000元并支付逾期付款利息（以110000元为基数自2020年6月4日起至付清为止，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2019年4月22日，陈善安代表开源公司与***签订了《购销安装合同》，合同签订后***支付了179620元货款，但开源公司仅焊接了室外电梯部分框架，之后电梯一直未交付。2020年6月4日，***与开源公司解除了《购销安装合同》。合同解除后，开源公司未能履行合同解除义务，***于2020年7月6日向本院提起诉讼，要求开源公司返还货款，并支付逾期利息及违约金。一审法院于2020年8月27日作出（2020）鄂9021民初244号民事判决，判决湖北开源电梯工程有限公司向***返还合同价款179620元及相应的资金占用费并支付违约金55000元。开源公司不服，向宜昌市中级人民法院提起上诉，宜昌市中级人民法院作出（2020）鄂05民终2564号民事判决，维持原判。在上述判决生效后，开源公司向一审法院提起诉讼要求***支付工程款110000元，在诉讼中***向一审法院另行提交了一份2020年6月4日陈善安代表开源公司与***签订的《合同解除协议》，协议第３条约定“乙方前期施工产生的费用由乙方自行承担，安全事故由乙方处理与甲方无关，乙方承担所产生所有费用（含材料费、人工费、运输费）”。《合同解除协议》签订后，***与他人重新签订了电梯安装合同，并已安装完毕，并已投入使用。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。虽然（2020）鄂9021民初244号民事判决书中载明了“关于开源公司前期焊接的钢构，因其未与***进行工程结算，亦未到庭说明具体金额，开源公司可另行主张”。但在本案中，***向一审法院提交了其与开源公司陈善安于2020年6月4日签订的《合同解除协议》，协议中明确约定了开源公司承担前期施工产生的费用，包含材料费、人工费、运输费。据此，开源公司的诉讼请求不予支持。关于开源公司对室外电梯钢构框架的造价鉴定申请，在本案中已无必要，故不予准许，理由如下：1、根据《合同解除协议》约定，由开源公司承担前期施工产生的费用；2、（2020）鄂9021民初244号一案中，开源公司并未出庭参加诉讼，亦未书面提出室外电梯钢构框架造价鉴定申请，由于室外电梯已重新安装，开源公司在本次诉讼中申请鉴定，其要求鉴定的标的物已无法确定，开源公司请求依据合同中约定的总价款进行鉴定，但未能提供相应的鉴定依据。本案一审庭审结束后，在调解过程中，***表示愿意向开源公司支付20000元钢材费用作为补偿，该意思表示系***对自身权利的处分，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百五十六条、第五百零九条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内，向湖北开源电梯工程有限公司支付20000元；二、驳回湖北开源电梯工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，减半收取1250元，由湖北开源电梯工程有限公司承担。

二审中，当事人未提交新证据。

二审审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为***是否应向开源公司支付开源公司主张的工程款及逾期付款利息。1、***向一审法院提交了其与陈善安于2020年6月4日签订的《合同解除协议》，协议中明确约定了开源公司承担前期施工产生的费用，包含材料费、人工费、运输费。开源公司虽未予认可该协议的真实性，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。开源公司并未提交证据支持其主张，开源公司亦未申请陈善安作为证人出庭作证，依法应承担举证不利的后果，故本院对该协议予以采信，该协议可以作为认定本案事实的依据。2、宜昌市中级人民法院作出的（2020）鄂05民终2564号生效民事判决中已经认定“陈善安代理开源公司与***之间就电梯购销安装事宜达成合意并签署、履行合同，陈善安的代理行为有效……陈善安的行为构成表见代理，合同解除产生的法律后果应由开源公司承担。”本案中陈善安均作为开源公司的代理人身份参与涉案电梯购销安装业务往来，陈善安代表开源公司与***于2020年6月4日签订的《合同解除协议》对开源公司和***均具有约束力。3、关于开源公司对室外电梯框架的造价鉴定申请，因陈善安与***签订的《合同解除协议》约定开源公司承担前期施工产生的费用，包含材料费、人工费、运输费。开源公司申请鉴定事项已无必要，且由于室外电梯已重新安装，鉴定的标的物已无法确定，一审法院不予准许该鉴定申请合理。***在本案一审调解过程中愿意向开源公司支付20000元钢材费用作为补偿，一审法院判决***向开源公司支付20000元已属对施工方进行了一定补偿。故开源公司主张***应向其支付除上述20000元外的其余工程款及逾期付款利息不能成立。

综上所述，上诉人开源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由湖北开源电梯工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张士勇

审 判 员　廖朝平

审 判 员　唐兆勇

二〇二二年三月二日

法官助理　张宽红

书 记 员　余　丹