原告谭际付诉被告西安铭隆装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

西安市灞桥区人民法院

民事判决书

（2016）陕0111民初3488号

原告***，男，1973年9月2日出生，汉族。

委托代理人常小俊，***和万国律师事务所律师。

委托代理人吕媛，***和万国律师事务所实习律师。

被告西安铭隆装饰工程有限公司，住所地西安市未央区凤城一路凤城1号1310室。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，陕西华庸律师事务所律师。

原告***诉被告西安铭隆装饰工程有限公司（以下简称铭隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月13日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人常小俊、吕媛，被告西安铭隆装饰工程有限公司法定代表人***及委托代理人***均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称，2014年8月18日原、被告双方就位于西安市灞桥区田*香榭水岸售楼部的装修施工签订了《西安铭隆装饰工程有限公司承包合同》，双方就该售楼部的外墙施工签订了《单项工程施工协议》；双方对大厅的装修及供料进行了口头约定。根据施工协议第四条约定，施工项目单价为580元/㎡。面积按实结算。合同签订后，原告依约履行了合同义务，提供了香榭水岸售楼部项目外墙与大厅装修施工所用石材、钢架、瓷片等材料，并进行相应加工，后经原告多次催要，被告支付了部分工程款，剩余部分一直拖欠。现原告诉至法院，要求被告支付工程款171181.13元，违约金20879.41元，承担案件诉讼费用。

被告铭隆公司辩称，被告并未拖欠原告的工程款，被告对于外墙施工并未取得发包权。原告要求支付违约金没有依据。被告没有将外墙施工发包给原告，原告没有施工资质，双方签订的合同无效。原告与被告签订合同实际系利用被告资质，取得外墙施工范围。被告不是适格主体，原告实际施工给开发商，不是被告。被告已经向原告支付148000元工程款应予以退回。

经审理查明，2014年7月29日，铭隆公司（乙方）与西安鼎铭置业有限公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将“香榭水岸售楼部”工程发包给乙方施工。工程范围为“施工图所涉及的装饰工程，包括：室内公共部分、办公区及卫生间的吊顶、墙面、地面装修、水电改造，楼板间吊顶，茶水台，大厅前台，大厅景观墙，样板区景观墙，窗帘盒，窗台石材，室内照明、通风等。并协助水晶吊灯、软装配饰及家具的搭配采买。”合同并对工期、工程质量等级、工程价款、质量与验收、价款支付、竣工结算、争议处理等做出约定。合同签订后，被告依约施工。2014年8月18日，原、被告签订《西安铭隆装饰工程有限公司承包合同》和《单项工程施工协议》；合同对双方关系、工程款交付方式、质保金、材料供应及相关权利义务作出约定。《协议》约定甲方（铭隆装饰工程有限公司）将位于田*香榭水岸售楼部外墙工程装修项目委托给乙方施工，工程价款单间为580元/㎡，协议并对分期付款，材料供应、工程质量，施工纪律、施工期限等作出约定。合同与协议签订后，原告开始施工。后因该项目未通过规划，被相关部门勒令拆除。就全部已施工部分的工程款经被告与西安鼎铭置业有限公司结算后已经向被告支付完毕。期间，被告陆续支付原告相应款项。被告表示共计向原告支付148000元；原告对此前后陈述不一，起诉时表示已支付148000元，庭审中表示支付118000元；此部分双方均无证据支持。就剩余款项原、被告发生争议，现原告诉至法院，提出上述诉讼请求。

庭审中原告提交证据“香榭水岸售楼部外墙装饰工程款”清单，用于证明原告就外墙装饰部分的工程款应为223510.93元。被告对其上记载的工程量认可，但对于单价和合计不予认可。原告提交证据“香榭水岸售楼部室大厅装修工程款”清单，用于证明原告就室内装修部分的工程款为57670元。被告对此不予认可，表示经其确认原告内部装修部分费用合计18035.5元。

上述事实有原告诉状、本院谈话笔录、庭审笔录及当事人提交相关证据在卷佐证。

本院认为，建设工程竣工后，发包方应当按照约定支付工程款。现被告铭隆公司未按照约定履行给付义务，原告提出主*，本院予以支持。原告与被告施工合同未经双方结算，结合双方证据确认相应工程款。其中外部装修部分，原告提交清单予以佐证，被告对面积没有异议，对单价提出异议，依据双方签订的相关协议，单价约定明确，原告据此提出主*，本院予以支持；其中内部装修部分，双方对于项目、数量及金额均意见不一，此部分原告相应证据不足以支持其主*，本院结合被告认可的部分予以确认。有关被告已经支付的费用原告陈述前后不一致，本院适用不利于原告的原则予以确认。原告主*违约金一节，双方并无明确约定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条的规定，判决如下：

一、被告西安铭隆装饰工程有限公司于本判决生效后立即支付原告***工程款93546.43元。

二、驳回原告要求被告支付违约金的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费3624元原告已预交，由被告西安铭隆装饰工程有限公司承担2040元，连同上述应付款项一并支付原告，原告***自行承担1584元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民

法院。

审判长***

审判员杨扬

审判员**

二〇一七年七月十三日

书记员***