河北华大电力通讯设备有限公司、湖某某工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂10民终3183号 上诉人（原审原告）：河北华大电力通讯设备有限公司，住所地河北省武邑县经济技术开发区宁武路南。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，淅江光彩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖****工程建设有限公司，住所地湖北省咸宁市咸宁区浮山大畈村四组。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北佳成律师事务所律师。 上诉人河北华大电力通讯设备有限公司（以下简称华大电力）因与被上诉人湖****工程建设有限公司（以下简称鑫鸿辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院(2021)鄂1022民初2112号民事判决。本院于2021年12月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华大电力上诉请求：1.撤销湖北省公安县人民法院（2021）鄂1022民初2112号民事判决，依法支持华大电力的诉讼请求；2.判令鑫鸿辉公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。1.《中华人民共和国合同法》第十五条是关于要约的规定，不是关于需要订立书面合同的规定，一审法院适用该规定错误。2.鑫鸿辉公司已经履行了主要义务，华大电力也接受，故依据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，及双方就合同相关事宜通过微信沟通的事实，双方之后签订的书面合同成立。3.一审法院认定鑫鸿辉公司完成了60901.5元工程量不符合事实。二、一审法院以双方签订的《铁塔基础工程施工合同》的履行期间及合同订立时间为空白，不符合《中华人民共和国合同法》第二百七十五条，认定该合同不成立错误。1.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条和《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条、第一百二十五条规定，双方之间的合同成立。2.即使华大电力与鑫鸿辉公司之间的合同不成立，根据相关法律规定，华大电力也有权利****公司主张损害赔偿责任。 鑫鸿辉公司答辩称：1.华大电力所谓引用法律错误系一审法院的笔误，是建筑法写成了合同法，并不影响判决的成立。2.本案属于建设施工合同，工程是国有资金投资性质，必须具备工程监理。本案中，鑫鸿辉公司在2020年7月12日施工的时候，并没有书面的合同约定和监理合同，也没有施工设计图纸。鑫鸿辉公司虽应华大电力强烈要求，已经进场施工，但是，鑫鸿辉公司在施工过程中，华大电力对设计施工做了变更。那么，华大电力在变更之后拒绝增加工程款，导致双方对变更事项未能达成一致。虽然双方补充签订了施工合同，但是，此时双方已经协商停工了。因此，本案虽然签订合同，但实际上是没有履行。3.本案合同即便是补签了，也是无效的。这个工程的承包方是深圳市东深电子有限公司，该公司竞得此工程之后，转包给华大电力。华大电力再将塔基工程分包给鑫鸿辉公司施工。那么，根据最高人民法院关于建设工程施工合同解释，以及民法典相关规定，深圳市东深电子有限公司与华大电力的合同无效，上位合同无效必然导致与鑫鸿辉公司的合同无效。正如华大电力所说，在合同无效的情况下就存在损失的计算以及承担的问题。由于华大电力的违法行为导致鑫鸿辉公司在施工过程中的重大损失（机械设备的转运、租赁等前期费用），这个损失应当由华大电力承担。理由是华大电力在鑫鸿辉公司施工后变更了设计。一审法院根据华大电力自认的已完成工程量作出判决，其处理结果合理合法，应当予以支持。综上所述，请求查明事实，依法驳回华大电力的全部上诉请求。 华大电力向一审法院起诉请求：一、确认鑫鸿辉公司与华大电力签订的《铁塔基础工程施工合同》已经于2020年9月9日解除；二、判令鑫鸿辉公司退还多支付的费用20129.5元；三、判令鑫鸿辉公司赔偿华大电力损失合计64155.5元；四、判令支付逾期付款利息2695.11（暂从2020年9月9日计算至2021年7月8日止，之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；五、本案诉讼费用****公司承担。 一审法院认定事实，2020年7月，华大电力副总经理**与鑫鸿辉公司员工**就公安县境内铁塔基础工程施工问题进行协商。2020年7月11日，鑫鸿辉公司的施工人员和施工设备到达公安县黄山头镇的施工现场。2020年7月13日，鑫鸿辉公司开始施工。2020年7月14日，华大电力**电话联系鑫鸿辉公司**，说明施工图纸可能要变更。2020年7月15日，双方微信确认施工图纸变更事宜。2020年7月18日，鑫鸿辉公司停工。2020年7月22日，华大电力将《铁塔基础工程施工合同》邮寄给鑫鸿辉公司，该合同约定：“工程名称：铁塔基础工程分包项目。工程地点：荆州市公安县行政辖区范围内，详见图纸。工程内容：按设计施工图及现场工程量签证的所有施工项目。资金来源：自筹。工程承包范围：按设计施工图纸及建设单位指令，完成湖北省荆江分洪区近期重点项目信息化建设施工工程辖区范围内的共6座铁塔基础施工的施工项目，含地基与基础施工、材料转运及二次搬运等所有项目的施工项目。合同价款：本工程承包方式为包工包料形式。合同总价金额：810840元。工程款支付方式：1.预付款：合同签订后7个工作日内支付合同总价的10%；2.进度款：待所有通讯铁塔站点基础实施完成经监理、设计及业主单位确认后支付至合同的50%；3.安装调试款：铁塔主体设备进场安装调试完成后，经监理、设计及业主单位确认后支付至合同款的80%；4.验收款：工程验收通过后支付至合同款的95%；5.质保金：待规定质保期结束后支付至合同结算价款的100%”。合同同时约定了双方的权利义务及违约责任。鑫鸿辉公司委托**在合同上签字并加盖了公司印章，但合同中关于开工日期、竣工日期、合同订立时间均为空白。2020年7月31日，华大电力****公司账户汇款81084元。2020年9月7日，华大电力****公司发出律师函，要求解除《铁塔基础工程施工合同》，鑫鸿辉公司于2020年9月9日收到该律师函但未作回复。鑫鸿辉公司停工直至离开，双方对已施工的工程量、工程质量等没有办理任何确认、移交手续。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。《中华人民共和国合同法》第十五条规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同。本案中，鑫鸿辉公司在未与华大电力签订建设工程施工合同就开始施工，该行为违反了国家法律的强制性规定，对此，华大电力、鑫鸿辉公司双方均有过错。鑫鸿辉公司依照“口头约定”施工的工程款，应以实际工程量进行结算。因双方对鑫鸿辉公司施工的内容未办理结算，也未依法进行评估，华大电力自认鑫鸿辉公司施工的工程总价款为60901.5元，予以确认。鑫鸿辉公司收取的预付工程款扣减该款后，余款20182.5元应返还给华大电力。2020年7月22日，双方签订的《铁塔基础工程施工合同》，因合同的履行期间及合同的订立时间为空白，不符合《中华人民共和国合同法》第二百七十五条关于建筑施工合同形式要件，该合同不成立。因此，华大电力基于该合同的诉讼请求均无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、湖****工程建设有限公司于判决生效后10日内返还给河北华大电力通讯设备有限公司人民币20182.5元；二、驳回河北华大电力通讯设备有限公司的其它诉讼请求。案件受理***减半收取987元，由河北华大电力通讯设备有限公司负担730元，由湖****工程建设有限公司负担257元。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：1.华大电力与鑫鸿辉公司签订的合同是否成立；2.一审法院认定60901.5元工程价款并判决返还20182.5元有无不当；3.华大电力主张的64155.5元损失是否支持。首先，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”本案中，华大电力与鑫鸿辉公司签订的《铁塔基础工程施工合同》虽然没有表述开工时间、竣工时间和注明合同的订立时间，但是，从本案查明的事实看，涉案工程系先施工，后补签书面合同，能够确定当事人名称、施工时间、施工范围、承包方式、合同价款和工程款支付方式等工程施工合同的内容，而且，鑫鸿辉公司已经按照约定实施了施工，华大电力也按照约定支付了工程价款。因此，可以认定涉案合同成立。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第十五条，并认定合同不成立不当，本院予以纠正。其次，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，涉案工程施工期间，鑫鸿辉公司明确表示，找其他队伍来施工，而且，鑫鸿辉公司工作人员**收到律师函（解除合同通知），明确表示已经收到，且没有提出异议，故该律师函已经发生法律效力。由此，华大电力与鑫鸿辉公司签订的《铁塔基础工程施工合同》解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，《铁塔基础工程施工合同》约定的施工内容尚未履行的，终止履行，已经履行的可以据实结算。经查，鑫鸿辉公司已经完成的施工内容已经转化成劳动成果，华大电力也自认黄山头工程量价款为60901.5元，并实际****公司支付81084元，现要求鑫鸿辉公司返还20182.5元。诉讼中，鑫鸿辉未对该返还的金额进行抗辩。故一审法院判决鑫鸿辉公司返还20182.5元并无不当。同时，华大电力虽然主张相关损失，但是，华大电力提交的证据不足以证明存在损失，也不能证****公司存在过错，更不能证明二者之间具有因果关系，应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，华大电力关于引用法律和合同成立的上诉请求成立，本院予以纠正，但一审法院实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1974元，由河北华大电力通讯设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　抗 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年三月十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　***