黑龙江鼎盛建筑加固技术开发有限公司与黑龙江四海园建筑工程有限公司、黑龙江省文化厅建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑01民初1014号

原告：黑龙江鼎盛建筑加固技术开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区礼化街**。

法定代表人：于长春，董事长。

委托诉讼代理人：刘润邦，黑龙江鼎通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项珺，黑龙江鼎通律师事务所律师。

被告：黑龙江四海园建筑工程有限公司，住，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区宣西小区**2—******/div>

法定代表人：罗兴远，董事长。

委托诉讼代理人：周广宇，黑龙江奈斯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王积香，女，1957年9月28日出生，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市道里区。

被告：黑龙江省文化厅，住所地黑龙，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区中山路**>

法定代表人：张丽娜，厅长。

委托诉讼代理人：王维民，男，1954年10月1日出生，汉族，该单位基建办工程师，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

被告：中国新兴建设开发有限责任公司（原中国新兴建设开发总公司），住所地北京市海，住所地北京市海淀区太平路**院div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：马健峰，总经理。

委托诉讼代理人：于贵霞，女，1977年7月18日出生，汉族，该公司员工，住北京市朝阳区。

原告黑龙江鼎盛建筑加固技术开发有限公司（以下简称鼎盛公司）与被告黑龙江四海园建筑工程有限公司（以下简称四海园公司）、黑龙江省文化厅（以下简称文化厅）、中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鼎盛公司的法定代表人于长春、委托诉讼代理人刘润邦、项珺，被告四海园公司委托诉讼代理人周广宇、王积香，黑龙江省文化厅委托诉讼代理人王维民，新兴公司委托诉讼代理人于贵霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎盛公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告黑龙江四海园建筑工程有限公司给付拖欠原告工程款10，258,945.86元；二、判令被告黑龙江四海园建筑工程有限公司给付原告以10，258,945.86元为基数，从2013年5月20日起至2019年6月5日止，按照人民银行同期同类贷款利率计算利息为：3，373,745.69元，从2019年6月6日起继续按照人民银行同期同类贷款基准利率计算利息直至实际给付之日；三、判令被告黑龙江省文化厅、被告中国新兴建设开发总公司在未给付的工程款范围内承担连带给付责任；四、判令被告黑龙江四海园建筑工程有限公司承担案件的所有诉讼费用。事实与理由：2011年4月6日黑龙江省博物馆新馆工程（以下简称：新博物馆工程）黑龙江省文化厅（以下简称：文化厅）委托中国建筑设计咨询公司（以下简称：咨询公司）作为发包方，发包给中标单位中国新兴建设开发总公司（以下简称：新兴公司），黑龙江四海园建筑工程有限公司（以下简称：四海园公司）作为实际施工人进行施工，原告黑龙江鼎盛建筑加固技术开发有限公司（以下简称：鼎盛公司）施工了四海园承包施工的钢结构部分。根据哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一初字第18号民事判决和黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终526号判决认定：黑龙江省博物馆新馆工程（以下简称：新博物馆工程）建设单位为文化厅。2010年8月6日，文化厅与咨询公司签订《委托代建合同》，约定由咨询公司代为建设。2010年11月8日，咨询公司委托中技国际招标公司公开招标选定承包人。2011年3月21日，中技国际招标公司确认新兴公司中标，在投标过程中，四海园公司基于与新兴公司的合作关系，实际参与了案涉工程投标。在一审法院审理期间，文化厅及咨询公司与2013年10月23日明确表示不同意与四海园公司继续合作，要求四海园公司撤离施工现场。四海园公司明确表示同意撤场，并提出撤场计划。2014年3月24日，四海园公司与文化厅、咨询公司经过协商达成了撤场协议。关于四海园公司主张给付工程款利息应否支持，依照《建设工程司法解释》第十七条、第十八条规定，四海园公司主张文化厅给付尚欠工程款利息，应予支持，给付标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自一审法院确定的四海园公司主张权利之日即2013年5月20日起计算至实际给付之日。在哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一初字第18号民事判决和黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终526号判决中确定钢结构工程给付争议项为：1、喷砂除锈2,289,210元；2、场外运输25KM及场内运输828,476.00元；3、焊条找差209,276.20元；4、环氧富锌底漆找差2,618,900.49元。这四项法院判决应当给付总计为：5,945,862.69元。在哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一初字第18号民事案件和黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终526号民事案件的审理过程中经过原被告四方确认无争议的钢结构工程款数额为：28,164,847.64元。新博物馆碗型钢结构后补报工程价款为：246,790.25元。三项应当给付的工程款总计：34,357,500.58元。四海园公司已经给付鼎盛公司工程款为：18,500,000.00元，扣除税金费用等5,598,554.72元。应付款总额：10,258,945.86元（应付总额：34,357,500.58-18,500,000.00-5,598,554.72=10,258,945.86元）。根据哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一初字第18号民事判决和黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终526号判决中确定给付利息的时间节点和计算标准以10，258,945.86元为基数，从2013年5月20日起至2019年6月5日止，按照人民银行同期同类贷款利率计算利息为：3，373,745.69元，从2019年6月6日起继续按照人民银行同期同类贷款基准利率计算利息直至实际给付之日。

被告四海园公司辩称，针对原告的诉讼请求提出如下答辩意见。首先不同意原告对四海园公司的诉讼请求，具体理由如下，一、原告与四海园公司之间不存在建设工程施工合同法律关系，原告与四海园公司之间系买卖合同关系，四海园公司向原告采购钢结构构件，并且四海园公司已经将全部的采购货款1850万元全部支付完毕，不欠付原告任何款项；二、原告以四海园公司与文化厅之间的工程结算作为主张权利的依据，无事实依据；三、四海园公司不欠付原告任何款项，原告请求四海园公司支付利息无事实及法律依据。综上，请求法院驳回原告对四海园公司的诉讼请求。再补充一点答辩意见，本案原告的起诉已超过诉讼时效期间。

被告文化厅辩称，四海园公司施工钢结构施工和我们没什么关系，我们对新兴公司总包单位，四海园公司和新兴公司是什么关系我们不清楚。

被告新兴公司辩称，新兴公司在未给付的工程款范围内承担连带责任没有法律依据、合同依据。我公司不存在未给付截留四海园工程款的事实。工程期间建设单位给付我公司工程款，95677737.88元，我司给付四海园工程款89265285.91元，剩余金额为2.5%的管理费，3.69%的税费，以及我司管理人员的工资，新兴公司不存在未给付工程款的事实，新兴公司不应该承担给付责任。第二、原告主张工程款产生事实，工程款的构成没有依据，原告所述的工程款事实没有合同，没有施工文件，没有结算文件，其中第一部分5945862.69元没有文件支撑，第二部分28164847.64元没有文件支撑，后补报工程价款数额246790.25元没有文件支撑。第三、利息计算起算时间有误，原告不能依据上述判决中四海园起诉建设单位的时间起算，应该以本案原告起诉的时间作为本案的利息起算点。计算标准不准确，2019年8月20日后，利息应当按照LPR的计算利息标准进行计算。第四、合同相对性，原告与四海园签署施工合同，新兴公司与原告无任何合同关系、法律关系，合同相对性不能突破，原告应该向其合同单位四海园主张工程欠款，我司不应成为本案被告，请求法院驳回原告对我司的起诉。本案原告的起诉已经超过诉讼时效期间。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。鼎盛公司举示证据如下：证据一、《黑龙江省博物馆新馆工程施工总承包建设施工合同书》（证据卷6：25—92页），共68页。拟证明：2011年4月6日，中国建筑设计咨询公司接受黑龙江省文化厅的委托作为发包方与中国新兴建设开发总公司签订了新博物馆工程的《建设工程施工合同》。该合同主要内容包括，一、工程概况：工程地点位于哈尔滨市××区月亮岛月亮湾；建筑面积约49,996.3平方米，地上三层；建筑檐，地上**钢结构和钢筋混凝土框架结构；资金来源：政府投资。二、工程承包范围：本工程的全部土建（包含基础垫层、截桩头、桩承台等施工）、钢结构、室内给排水、电气、采暖工程、一般装饰工程等，以及各专业分包在结构内的预留预埋管路铺设。三、合同工期：2011年5月4日至2013年9月1日，总计850天。四、质量标准：合格。五、合同价款：175，663,919.58元，其中暂列金额1869万元，安全文明施工费5,148,763.27元。证据二、上海浦东发展银行进账单（2011年8月11日、2011年9月7日、2012年5月10日、2012年6月11日四笔）及银行流水，共6页。拟证明：原告施工新博物馆工程钢结构工程，四海园公司作为案涉工程实际施工人分别于2011年8月11日、2011年9月7日、2012年5月10日、2012年6月11日向原告支付了工程款共计850万元，还有1000万使用的是承兑汇票方式支付，共计支付工程款1850万元。证据三、黑龙江鼎盛建筑加固技术开发有限公司与黑龙江省天虹实业有限公司的结算书及中国新兴建设开发总公司委托黑龙江四海园建筑工程有限公司代付黑龙江省博物馆新馆工程中钢结构加工碗型结构款的委托函，共3页。拟证明：1、原告在黑龙江省天虹实业有限公司处购买建筑施工材料用于新博物馆工程，经核算，原告作为甲方尚应付作为乙方的黑龙江省天虹实业有限公司949,693.00元（包含华强项目和博物馆项目）；2、原告在施工新博物馆工程过程中欠付黑龙江省天虹实业有限公司货款，新兴公司委托四海园公司向黑龙江省天虹实业有限公司代付新博物馆工程中钢结构加工碗型结构款。在天虹公司处购买的钢材均是原告所购买用于博物馆工程。证据四、黑龙江省博物馆新馆工程碗部钢结构安装施工方案的专家论证报告及施工方案，共49页。拟证明：2011年11月25日，哈尔滨市建设工程安全技术专家委员会就新博物馆工程碗部钢结构安装施工方案进行了论证并提出意见，总承包单位、方案编制单位为中国新兴建设开发总公司，建设单位为黑龙江省文化厅，原告公司法定代表人于长春作为编制单位负责人、原告公司员工刘金艳作为编制人参加了此次论证。即新兴公司、四海园公司认可原告施工了案涉工程的钢结构部分。此证据可以证明原告作为实际施工人，参与了新博物馆工程的施工。证据五、碗型钢结构工程报价总表，共3页，来源于2013民一初18号-2（证据卷）-1-167/168/169。拟证明：经鉴定中心鉴定，新博物馆工程中由原告施工的钢结构工程总价款为34110710.33元，新博物馆碗型钢结构后补报工程价款为246,790.25元，该笔工程款被告四海园公司并未支付。证据六、哈尔滨中级人民法院（2013）哈民一初字第18号民事判决、黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终526号判决，共48页。拟证明：（一）二份判决中确认案涉新博物馆工程的发包方为省文化厅，发包给中标单位新兴公司，四海园公司作为实际施工人进行施工；（二）黑龙江京大工程管理咨询服务有限责任公司就案涉新博物馆工程作出的【2015】黑京造鉴字第520号鉴定意见已被哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一初字第18号民事判决和黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终526号判决中采用，并依据鉴定意见对案涉新博物馆工程造价认定为156577347.21元，其中原告施工的钢结构部分的工程造价为34357500.58元；（三）两份判决中确定给付利息的时间节点为自2013年5月20日起，计算标准为按照人民银行同期同类贷款利率计算，故原告要求各被告以10,258,945.86元为基数，从2013年5月20日至实际支付日止，按照人民银行同期同类贷款利率计息。证据七、黑龙江省博物馆新馆工程碗型钢结构柱无损检测报告，共162页。拟证明：原告为施工新博物馆工程钢结构工程在天虹钢材处购买材料，天虹钢材就其提供的钢材委托黑龙江省火电第三工程公司中心实验室进行质量检测，委托单位为天虹钢材，工程名称为博物馆碗型结构柱，检测比例100%，Ⅰ级合格，均达到设计性能，可以安全使用。即原告实际施工了案涉工程的钢结构工程。证据八、三组证据，1、工程项目承包责任书（哈尔滨中级人民法院（2013）哈民一初字第18号卷宗证据卷6：12-21页）、承诺书（哈尔滨中级人民法院（2013）哈民一初字第18号卷宗证据卷6：23-24页）、建设工程施工合同（哈尔滨中级人民法院（2013）哈民一初字第18号卷宗证据卷6：25-92页）；2、黑龙江省博物馆新馆工程造价鉴定意见书的确认（哈尔滨中级人民法院（2013）哈民一初字第18号卷宗证据卷9第63页、65页）；3、哈尔滨中级人民法院（2013）哈民一初字第18号卷宗证据卷1第1页至第14页、证据卷2第167页至169页，证据卷2第224页至233页、证据卷7第147页至172页、证据卷7第176页。拟证明：1、四海园公司系新博物馆工程承包项目的实际施工人；2、经鉴定中心鉴定，被告四海园公司已经对鉴定结论予以认可；3、新博物馆工程中由原告施工的钢结构工程总价款为34110710.33元，包含喷砂除锈2289210.00元，场外运输25km及场内运输828476.00元，焊条找差209276.20元，环氧富锌底漆找差2618900.49元。新博物馆工程后补报项目（钢结构）246790.25元。即关于原告钢结构施工部分被告四海园公司应支付原告共计34357500.58元，扣除已付工程款和税金费用等尚欠10258945.86元。证据九、监理例会会议记录（省髙院卷006第16页至18页刘金艳、省高院卷006第21页至24页刘金艳、省高院卷006第32页至36页于长春、省高院卷006第41页至第44页拖海岐、省高院卷006第45页至第47页拖海岐、省高院卷006第48页至第51页拖海岐、省高院卷006第52页至第55页拖海岐、省高院卷006第56页至第58页拖海岐、省高院卷006第64页至第66页拖海岐。）拟证明：案涉新博物馆工程监理例会上，刘金艳、拖海岐、于长春作为施工单位新兴公司的代表多次参加了监理例会会议。刘金艳，拖海岐为原告公司员工，为实施新博物馆工程钢结构部分作为新兴公司代表列席监理例会会议，故案涉工程钢结构部分系由原告实际施工。证据十、刘金艳、拖海岐与黑龙江鼎盛建筑加固技术开发有限公司劳动合同书两份，鼎盛公司为刘金艳、拖海岐缴纳社保的发票，共6页。拟证明：刘金艳、拖海岐系原告公司员工，2007年5月22日拖海岐与原告公司签订《劳动合同书》，合同为无固定期限，2009年5月15日刘金艳与原告公司签订《劳动合同书》，合同为无固定期限，原告公司为二人按时缴纳了社保，二人系原告施工新博物馆工程钢结构工程委派到施工现场的负责人。证据十一、罗兴远与高广慧（于长春爱人）的通话录音及文字整理。拟证明：2019年3月29日，髙广慧作为原告公司法定代表人于长春的爱人与四海园公司法定代表人罗兴远通话，高广慧要求罗兴远向原吿支付拖欠原告施工钢结构部分的工程款，罗兴远认可案涉工程钢结构部分结算价格为3400多万，也认可原告施工了案涉工程的钢结构部分，关于拖欠原告工程款一事，罗兴远要求原告通过诉讼程序解决。证据十二、出庭证人拖海岐证言，拟证明证人是鼎盛公司的员工，于2011年参加了鼎盛公司承揽的黑龙江省博物馆江北新馆的建设，具体是钢结构施工。具体部位是新馆的主大厅碗型钢结构，我们于2011年8月中旬15日进场，于11月30日撤场。这期间，我们完成了碗部结构钢结构所有的制作，其中又安装了一部分构件，主要是20个弯型钢梁柱以及钢管混凝土的设立、钢门剪力墙的安装。我具体负责工人施工，技术工人、电焊工，钟工等在30人左右，辅工也在30人左右，根据进度不同有所增加，在施工期间，我负责钢结构施工管理，以及参加省文化厅和代建单位、监理单位以及总包新兴公司所召开的所有工程例会。于2012年4月份继续开工进场，干到2012年7月停工。

四海园公司对鼎盛公司举示证据质证如下：对证据一无异议。对证据二真实性无异议，对证明问题有异议，认为该款项系四海园公司向原告支付的钢结构的采购款，并不是施工款。对证据三中天虹总结算书的真实性有异议，对证明问题有异议，认为原告向天虹公司采购的钢结构等，与四海园公司无关，四海园公司与原告之间存在采购合同关系，至于原告向其他公司采购及结算均是原吿与其他公司之间的法律关系。同时该结算书当中所约定的博物馆工程喷砂油漆扣除等内容，四海园公司不予认可。因为博物馆工程喷砂油漆的均是由四海园公司自行施工的，这是对结算书。付款委托函是复印件，真实性有异议。因涉及到新兴公司，证明问题有异议，付款委托函当中未体现四海园公司与原吿存在建设工程施工合同关系，相反的在函的内容当中，体现的是原告与四海园公司的釆购的合同关系。对证据四认为论证报告是复印件，对真实性有异议，证明问题有异议。从论证报告当中明确体现参与该论证报吿的主体是新兴建设开发总公司、文化厅、正信建设管理有限公司、哈尔滨工业大学建筑设计研究院几个单位，并没有原告作为主体参与到论证报告当中。同时于长春作为四海园公司的全资子公司黑龙江四海园钢结构幕墙有限公司，参与了博物馆新馆工程的钢结构部分的施工管理，于长春作为四海园公司的钢结构部分的技术负责人，参加专家论证报告，并不是作为原吿的工作人员身份参与论证报吿。对于原告所主张的刘金艳编制人，这个记载在论证报吿当中并没有记载，没有刘金艳的签字，同时因为博物馆钢结构工程施工是属于新工艺，涉及到的工艺比较复杂，那么我们四海园公司在施工方案论证过程当中，为了满足工程安装施工需要，对于采购的供货人，原告的工作人员参与论证，满足制作钢结构的需要，我们认为也是可能的，但是我们四海园公司对于刘金艳参与论证报告我们不知道，我们只是工作人员于长春负责主持专家论证的这个会议。对于施工方案，施工方案是四海园公司的施工方案，与原吿无关。对证据五的真实性无异议，对证明问题有异议。该鉴定报告系四海园公司向博物馆主张权利时鉴定形成的钢结构工程的报价，但是原吿并不是钢结构工程的施工人。原告也无权以四海园公司与文化厅之间的结算作为其向四海园公司主张权力的依据。对证据六两份判决书真实性无异议，对证明问题一没有异议，对证明问题二有异议。判决书中未体现原吿施工了案涉工程的钢结构，因此该份证据不能证明原告施工钢结构，更不能证明原告施工的钢结构的工程造价。同时即使按照原告所主张的其施工了钢结构工程，但是原告也应以原告与四海园之间的约定、结算方式及计价方式进行结算，确定工程造价，其无权以四海园公司与文化厅之间的工程造价确定其施工的工程造价。对于其所欲证明的第三部分问题，因为四海园公司与原告之间是买卖合同关系，四海园公司已将货款全部支付完毕，因此其主张的利息无事实及法律依据，并且如其主张从2013年5月20日四海园公司具有付款义务的话，那么到原吿起诉之日止原告的起诉已经超过诉讼时效期间。对证据七真实性无异议，对证明问题有异议。该报告中没有记载原告施工了博物馆新馆工程这个内容，同时因为四海园公司向原告釆购黑龙江省博物馆新馆工程的钢结构，所以原告向天虹公司采购钢材，这个是正常的一个交易，而不能证明原告施工了博物馆新馆工程。对证据八的真实性无异议，对证明问题一没有异议，证明的问题二有异议。其中，原告所陈述的补报的246790.25元，在判决书当中并未支持。对于证明的第三个内容有异议，判决书当中未体现原告施工了钢结构工程，并且该钢结构工程的价款是四海园公司向文化厅主张权利时，依据四海园与文化厅的施工合同所作出的工程造价的结算，与原告无关，该证据更不能证明四海园公司应支付原告工程款的数额和欠付的数额。对证据九的真实性有异议，认为该份证据复印自省高院卷宗，这是原告陈述的，但是并没有省院的查档章。对于证明的问题有异议，即使该监理例会真实，刘金艳、拖海岐、于长春的身份，因为原告的证据四，四海园的质证意见已经陈述了，于长春是四海园负责钢结构工程的技术负责人，那么其参加监理会记录是正常履行的是四海园施工钢结构工程的工作职责，与原告无关。原吿作为供应省博物馆新馆工程钢结构的单位，那么在施工过程当中，不排除原告作为钢结构的供应商，为了了解钢结构相关工程的工艺要求及数据参与工程施工过程当中的监理会议记录，我们认为也是正常的。但是监理会议记录当中并未记载刘金艳、拖海岐、于长春作为原告的工作人员，同时也未体现原告施工了黑龙江省博物馆新馆工程的钢结构工程，因此我们认为，即使原吿的员工参与了监理会议记录，也仅仅是原告作为采购合同也就是买卖合同的供应商的身份，为了了解钢结构工程的需求而参与的监理会议记录，因此不能证明原告施工本案案涉工程的事实。对证据十真实性无异议，对证明问题有异议。认为该组证据仅能证明刘金艳、拖海岐系原告公司员工，但是即使刘金艳、拖海岐是原告公司员工，但是他是否与其他公司还存在劳动关系，这个也是不确定的，该组证据当中并不能体现原告委派二人到博物馆工程钢结构工程施工这个事实，仅能体现原告与刘金艳、拖海岐之间存在劳动关系。对证据十一的真实性无异议，四海园公司无法确定通话中是否是罗兴远参与了通话。对证明的问题有异议，从通话录音的内容看钢结构结算，结算为3400多万是高广慧陈述的，并且也没有陈述钢结构的施工人是原吿。从罗兴远的回答看，也没有认可原告施工了案涉工程的钢结构，同时高广慧的陈述是剩余200余万元这么一个数额，这是高广慧主张的，同时关于200余万元的数额是什么钱，也没有陈述，我们认为即使该通话录音真实，罗兴远与高广慧之间也仅仅是双方协商，至于欠和不欠，从罗兴远的陈述看，并没有承认欠付款项，仅仅是主张由高广慧来通过诉讼解决。对证据十二该证人证言真实性有异议，同时认为该证人系原告公司员工，因此证人与原告之间存在利害关系，认为该证人证言没有证明力，同时对证明的问题也有异议。从证人陈述看，证人在现场，但是因为四海园公司向原告采购的钢结构有需要有一部分进行现场加工，现场加工是证人可能在现场履行原告的制作钢结构工程的工作职责，并不是原告未履行原告与四海园公司之间的施工合同，而是履行的是原告与四海园公司之间的采购合同。在现场同时从证人证言陈述看，证人证言提到了，在现场当中几乎所有的工作都是自己安排，那么基于这个陈述看，我们认为也不符合施工合同的履行特点，所以我们认为该证人证言恰恰能够证明证人仅是在工地为了履行原吿与四海园公司的采购合同而在现场。

文化厅对鼎盛公司举示证据质证如下：对证据一无异议，对证据二、证据三、证据五、证据六、证据七、证据八、证据十、证据十一、证据十二不发表意见，对证据四认为专家论证报告代理人本人参加了，确实是于长春，作为论证它的钢结构施工的一个方案，至于怎么证明什么关系说不清楚，当时是对总包新兴公司。对证据九认为证据九证明刘金艳、拖海岐还有于长春他们确实是在现场是主要施工的，因为代理人本人参加过监理例会。拖海岐是项目钢结构的现场施工项目经理，刘金艳是技术员，经常参加监理例会，他们确实是属于现场施工，我只能质证这一点。

新兴公司对鼎盛公司举示证据质证如下：对证据一无异议。对证据二同四海园公司质证意见一致。对证据三同四海园公司质证意见一致，但是有补充，认为结算书不能证明原告从黑龙江省天虹实业公司采购的物品用于黑龙江省博物馆新馆工程。第二，付款委托书没有原件，而且复印件也是假的，我们没有财务专用章，这么小的章。对证据四同四海园公司质证意见一致。对证据五、同四海园公司质证意见一致，但是有补充，关于这两部分金额，原告所援引的支撑为实际施工人四海园公司与建设单位之间的民事诉讼，此部分工程款是四海园与建设单位之间依据双方签署的建设工程施工合同中所约定的结算原则。计价计量约定进行的结算，并不适用作为四海园的分包系原告和四海园之间的结算依据，原吿应该依据原告与四海园之间签署的施工合同进行结算。后补报的工程款246790.25元，没有达成合意。对证据六同四海园公司质证意见一致，但是有补充，原告作为四海园公司的下游，不能依据四海园跟他上游的一个大的施工合同的计价原则和结算原则去确定原告的造价。因为四海园它是一个总包的位置，它向文化厅要来钱之后，他肯定是要向下分包的，分包他肯定会低于这个价格。他从文化厅10元钱拿来，他肯定是10元钱以下分包。我说的就是为什么你不能用他们俩的造价去确定你的造价。所以你想打这官司依据你们俩之间的合同或者是事实合同，你们俩之间的工程量的结算去打你的官司，而不能用上一家的，这是我的补充意见。关于利息这块，我还是坚持我刚才的陈述意见，利息是应该按照他起诉之日起进行计算，而且是在2019年8月20日之后，利息起算标准是LPR进行计算。对证据七同四海园公司质证意见一致，有补充，检测报告不能证明原告所采购的材料就用于黑龙江省博物馆新馆工程。对证据八、证据九、证据十、证据十一、证据十二同四海园公司质证意见一致。

四海园公司举示证据如下：证据一、黑龙江四海园钢结构幕墙有限公司天眼查的工商登记信息，共2页。拟证明：于长春系被告四海园公司子公司黑龙江四海园钢结构幕墙有限公司的董事，在本案所涉工程当中，四海园委派于长春作为钢结构工程的技术负责人。

鼎盛公司对四海园公司举示证据质证如下：对证据一、原告认为首先于长春本人并不知道什么时候作为了这个公司的董事，于长春本人没有签署过任何文件，这是其一。其二，我们案涉工程发生在是2011年，这个公司成立于2015年的8月12日，足以说明在本案争议的施工这个项目的时候这个公司还没有注册成立，现在经过我们查询，该公司已经注销，所以被告四海园公司所有的抗辩理由均不成立。

文化厅、新兴公司对四海园公司举示证据质证如下：不发表意见。

文化厅未举示证据。

新兴公司举示证据如下：证据一、新兴公司收款、财务凭证，形成时间2011年到2012年，书证，拟证明本工程期间建设单位共计向新兴公司支付工程款95677737.88元。证据二、新兴公司付款支票存根收据及支付明细，形成时间2011年到2012年，书证，拟证明新兴公司累计支付给四海园公司工程款8926285.91元。证据三，工程项目承包责任书，形成时间2011年9月8日，书证，拟证明新兴公司在收到建设单位支付给四海园的工程款扣减2.5%管理费，3.69%税金，管理人员工资及福利奖金后，余款全部给付给四海园，新兴公司不存在截留四海园工程款未支付的事实。

鼎盛公司对新兴公司举示证据质证如下：原告认为对于证据的前两部分，新兴公司收取款项和向四海园支付款项的证据，真实性无异议。通过该证据可以证明文化厅向新兴公司支付了95677737.88元。新兴公司依据与四海园公司签订的项目承包责任书，扣除税金和管理费用后，向四海园支付了89265285.91元。按照本案原告申请调取的法院判决中应该给付的工程款数额，文化厅还没有完全给付。第三组证据，可以证明四海园公司与新兴公司之间是一种挂靠关系，因为新兴公司与四海园公司约定了管理费用和开票所要扣取的税金，这是典型的施工合同，挂靠的特征。四海园公司也是作为一个实际施工人的身份参与到新博物馆工程的施工当中。

四海园公司对新兴公司举示证据质证如下：没有异议。

文化厅对新兴公司举示证据质证如下：不发表意见。

对鼎盛公司举示的证据一内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。对证据二的真实性予以确认，四海园公司对于支付鼎盛公司1850万元予以认可，但称该款项为钢结构的采购款而非施工款，由于四海园未提交证据证实双方存在买卖关系，故本院认定该款项应为工程款，该证据本院予以采信。对证据三天虹结算书的真实性予以认可，但无法证实其采购的钢结构实际用于案涉新博物馆工程中。对于付款委托函，因提交的复印件，对于真实性无法确认，且委托函中的委托方新兴公司与被委托方四海园公司对该委托函的真实性均有异议，对该组证据本院不予采信。对证据四真实性予以确认，鼎盛公司法定代表人于长春及公司员工刘金艳、托海岐，多次作为新兴公司代表参加专家论证，省文化厅委托代理人也认可于长春曾多次代表新兴公司参加专家论证并提出方案，四海园公司称于长春系作为四海园公司钢结构部分的技术负责人参加专家论证报告，后又称为了满足工程安装施工需要于长春作为采购的供货人参加了论证报告，四海园公司对此说法前后矛盾，且未提供证据予以证实，综合原告提交的其他证据本院对该证据予以采信。对证据五、证据六真实性予以确认，可以确认案涉新博物馆钢结构部分的工程总价款为34110710.33元。因该部分的造价系四海园公司在其与文化厅、咨询公司、新兴公司建设工程施工合同纠纷一案中申请法院对案涉新博物馆实际已完工程价款进行司法鉴定后认定的工程总价款，哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一初字第18号民事判决和黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终526号判决均已生效，且四海园公司未提出新的鉴定请求，对该证据本院予以采信。对证据七真实性予以确认，但无法证实所检测的材料实际用于新博物馆工程，本院不予认定。对证据八真实性予以认可，该组证据来源于哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一初字第18号案件中，可以证实在新博物馆项目中钢结构工程的总价款为34110710.33元，包含喷砂除锈2289210.00元，场外运输25KM及场内运输828476.00元。新博物馆项目钢结构后补报工程款246790.25元，证据九的真实性予以确认，对证据十真实性予以确认，可以证实刘金艳、托海岐在新博物馆工程施工期间为鼎盛公司员工，结合原告提交的证据四，可以认定二人系鼎盛公司在实施新博物馆工程钢结构部分的现场负责人和技术人员，本院依法予以采信。对证据十一真实性予以确认，原告当庭用手机原始载体进行了播放，可以证实原告方曾于2019年3月29日向四海园公司法定代表人讨要过工程款，四海园公司要求其通过诉讼程序解决，可以视为对该债务提出的一种解决方式，对该证据本院予以采信。

对四海园公司举示的证据一与本案不具有关联性，本院不予采信。

对新兴公司举示的证据一、证据二、证据三真实性予以确认，可以证实新兴公司在收到文化厅给付的95677737.88元工程款后，扣除掉管理费和税金向实际施工人四海园公司支付了89265285.91元，本院予以采信。

经本院审理查明，黑龙江省博物馆新馆工程（以下简称：新博物馆工程），建设单位为省文化厅。2010年8月6日省文化厅与中国建筑设计咨询公司（以下简称：咨询公司）签订《委托代建合同》，约定由咨询公司代为建设。2011年4月6日咨询公司作为发包方，将案涉工程发包给中标单位新兴公司，中标价为175,663,919.58元（其中包含安全文明施工费5,148,763.27元），双方签订了《建设工程施工合同》。2013年5月20日四海园公司作为实际施工人将文化厅、咨询公司、新兴公司诉至法院，要求文化厅及咨询公司给付已完成工程的欠款48,900,000元及利息。该案在一审法院审理期间，文化厅及咨询公司于2013年10月23日明确表示不同意与四海园公司继续合作，要求四海园公司撤离施工现场。四海园公司明确表示同意撤场，并提出撤场计划。2014年3月24日，四海园公司与文化厅、咨询公司经过协商达成了撤场协议。在诉讼过程中，四海园公司提出对实际已完工程价款进行司法鉴定，哈尔滨中级人民法院委托哈尔滨产权交易中心通过公开摇号确定黑龙江京大工程管理咨询服务有限责任公司为新博物馆工程造价司法鉴定机构。黑龙江京大工程管理咨询服务有限责任公司就案涉新博物馆工程作出了【2015】黑京造鉴字第520号鉴定意见，新博物馆工程造价认定为156577347.21元，其中钢结构部分的工程造价为34357500.58元。四海园公司作为新博物馆工程的实际施工人。上述事实已被哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一初字第18号民事判决和黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终526号判决认定，并判决文化厅给付四海园公司工程款4890万元。2011年8月鼎盛公司与四海园公司达成合意，由其进场施工新博物馆工程主大厅的碗型钢结构部分，但双方并未签订书面合同。鼎盛公司的法定代表人于长春及其工作人员刘金艳、拓海岐多次代表新兴公司出席案涉新博物馆工程监理例会，鼎盛公司施工期间，四海园公司通过转账及承兑汇票的方式共向鼎盛公司支付1850万元工程款。现鼎盛公司以【2015】黑京造鉴字第520号鉴定意见中对其施工的钢结构部分工程造价认定的34357500.58元为结算依据，请求一、四海园公司给付剩余的工程款10，258,945.86元；二、判令被告黑龙江四海园建筑工程有限公司给付原告以10，258,945.86元为基数，从2013年5月20日起至2019年6月5日止，按照人民银行同期同类贷款利率计算利息为：3，373,745.69元，从2019年6月6日起继续按照人民银行同期同类贷款基准利率计算利息直至实际给付之日；三、判令被告黑龙江省文化厅、被告中国新兴建设开发总公司在未给付的工程款范围内承担连带给付责任。

另查明，哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一初字第18号民事判决和黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终526号判决已生效，省文化厅部分履行了判决的给付义务。

本院认为，关于鼎盛公司与四海园公司之间是否存在建设工程施工合同关系。结合全案的证据来看，鼎盛公司已举示多份证据证明其独立聘用了施工人员，组织和购买工程施工设备、材料，鼎盛公司法定代表人于长春及员工作为新兴公司的代表参加监理例会，组织编制和完成所有工程技术资料和施工资料，形成了完整证据链，可以认定其实际施工人的地位。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。鼎盛公司与四海园公司虽未签订书面的合同，但鼎盛公司具备建筑资质并完成了相应的工程量，四海园公司亦按工程进度支付了工程款，双方合同关系成立。关于四海园公司辩称其与鼎盛公司系买卖合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”四海园公司辩解双方为买卖合同关系，则依法应由四海园公司承担举证责任，但四海园公司并未提交证据证明双方的买卖合同关系，故对该抗辩意见不予采纳。

对于工程价款的认定。由于双方未签订书面合同，也未就建设工程价款结算达成协议，而【2015】黑京造鉴字第520号鉴定意见系鉴定机构以其专业知识所出具的专门性鉴定意见，该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，鉴定依据充分，四海园公司对该鉴定结论也予以认可，应当作为认定案涉工程造价的依据。且【2015】黑京造鉴字第520号鉴定意见已被已经生效的哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一初字第18号民事判决和黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终526号判决所认定，鉴定中对案涉钢结构部分的工程款数额应予以认定。

关于鼎盛公司起诉是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。本案中，因四海园公司将省文化厅、咨询公司、新兴公司诉至法院，就其实际完工量进行结算，故在此期间四海园公司迟迟未与鼎盛公司就其完工的钢结构部分进行结算。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，因四海园公司与鼎盛公司并未签订书面的合同，履行期限不明确，工程款未经结算，即没有明确的金额，债权债务关系并没有最终确认，鼎盛公司可随时要求四海园公司履行，因此诉讼时效还没有开始起算。2019年6月5日原告向本院提起诉讼主张，并未超过法定的诉讼时效。

关于文化厅和新兴公司是否需要承担付款义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。新兴公司在庭审中举示的证据只能证明其将发包方文化厅支付的工程款给付给四海园公司，但是作为总承包单位，应当对分包的工程承担付款责任。在已经生效的哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一初字第18号民事判决和黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终526号判决中确认了四海园公司为实际施工人。因此，新兴公司对未给付原告的工程款应与四海园公司承担连带给付责任。被告文化厅只是在抗辩中说明已经与四海园公司达成和解，没有提交证据证明履行了哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一初字第18号民事判决和黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终526号判决中向四海园公司给付工程款的义务，故应当承担对鼎盛公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。

关于鼎盛公司主张给付工程款利息应否支持。四海园公司在鼎盛公司向其要求结算并催讨剩余的工程款后，应当及时付款，现四海园公司未予支付，构成违约，应承担相应的违约责任。故鼎盛公司要求以拖欠的工程款10，258,945.86元为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准计付利息合理合法，予以支持。哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一初字第18号民事判决和黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终526号判决中确定了发包方应从2013年5月20日起至实际给付之日按照中国人民银行同期贷款基准利率进行计算利息，因此，鼎盛公司公司诉请的利息项应予支持。

综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：

一、被告黑龙江四海园建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告黑龙江鼎盛建筑加固技术开发有限公司工程款10，258,945.86元及利息（以10，258,945.86元为基数，自2013年5月20日起至2019年8月19日止利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至该款实际给付之日止）；

二、被告中国新兴建设开发有限责任公司（原中国新兴建设开发总公司）对欠付原告的工程款项及利息与被告黑龙江四海园建筑工程有限公司承担连带给付责任；

三、被告黑龙江省文化厅在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任；

四、驳回原告黑龙江鼎盛建筑加固技术开发有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费103,596.15元（原告已预交103,596.15元），由被告黑龙江四海园建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。

审判长　　何长滨

审判员　　王晓东

审判员　　宋彦辉

（）

二〇二〇年十一月十六日

书记员　　于文娟