王晨阳、济宁市建业电器安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁08民终2805号

上诉人(原审第三人)：****，男，1990年9月1日出生，汉族，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人：王海滨(系****之父)，男，1962年11月25日出生，汉族，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人：金雨时，山东文思达律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：金乡县气象局，住所地金乡县城北105国道西侧，统一社会信用代码12370828004332758H。

法定代表人：邱守林，局长。

委托诉讼代理人：秦凯，泰和泰(济南)律师事务所律师。

原审原告：济宁市建业电器安装有限公司，住所地济宁市济阳辖区玉苑小区**楼******，统一社会信用代码913708116859165208。

法定代表人：李彬，总经理。

上诉人****因与被上诉人金乡县气象局、原审原告济宁市建业电器安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

****上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人****支付工程款1963337.97元及利息和违约金或发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费等合理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案所涉工程价款为3063337.97元的事实清楚，证据确凿，一审判决认定案涉工程价款金额证据不足错误。鉴定报告是一审法院为查明工程价款金额，依法委托具有鉴定资质的第三方出具的审计结论。被上诉人气象局不仅同意，而且与原告共同选定了鉴定机构。以法院委托第三方审计来确定案涉工程价款的方式，与合同第16.1“竣工结算价款最终以审计部门审计为准”的结算约定并无不符之处。这种审计方式，相比被上诉人审计或单方委托审计更能彰显公平。案涉工程价款为3063337.97元的事实，是由当事人共同选定的鉴定机构，在法院主持下经过专业审计得出的，不违返合同第16.1的结算约定。所以，案涉工程价款事实清楚，一审判决工程价款证据不足认定事实错误。二、即使合同约定以审计结论作为结算依据，本案司法鉴定结论仍然可以作为判决结算的依据。一是案涉工程结算资料早在2015年12月25日工程验收合格后就移交被上诉人作结算审计。但被上诉人没有遵守合同第16.3条“一个月内应审计完成并结算”的约定，历时五年仍不作结算审计，其行为严重违反合同约定。在被上诉人根本违约、双方对工程价款长期争议不能解决的情况下，****才不得不提起诉讼，寻求最后的救济；二是由于双方对工程价款长期存在争议不能解决，诉讼中，被上诉人亦同意由法院委托第三方鉴定机构以鉴定的方式解决，是以实际行动对合同第16.1款审计结算约定的变更，符合《合同法》第77条“当事人协商一致，可以变更合同的”规定；3、从被上诉人的自书资料上可以确定，被上诉人所说的审计，因客观原因一直没有审计结论。而审计并非确定工程价款的唯一方式，在****已经根据违反合同审计期限的约定、历时五年都未能出具审计结论、双方长期争执不下的情况下，诉讼中双方同意由法院通过鉴定程序确认工程价款，符合本案实际，亦不违反法律规定。一审法院在查明上述事实的情况下，也已经依法委托鉴定机构完成了对诉争工程价款的专业审计，该司法鉴定结论符合法律规定，根据民诉法第76条规定依法可以作为判决结算的依据，根据最高院民事裁判规则的指导意见，亦可作为判决结算的依据；三、一审判决无视合同第16条第3款“应在本工程验收合格后一个月内办理完毕结算手续”的约定，以及被上诉人五年都不作结算审计的客观事实，仍然认定“案涉工程价款应由审计部门以审计方式予以确定”对****显失公允。合同第16条第1款在约定以审计部门的审计作为结算依据的同时，第16条第3款还明确约定“本工程应在竣工验收合格后一个月内办理完工程结算手续”。涉案工程2015年12月份就已验收合格并交付被上诉人使用，竣工结算资料也随之移交被上人做结算审计。截止本案起诉时，已经过去四年多的时间。****作为施工方，各方筹措投入了超出预期的巨额资金为被上诉人完成了建设，由于被上诉人不作结算审计，历时五年****仍然不能收回投资，无法实现合同目的。被上诉人行为不仅违反合同第16条第3款约定，而且严重违背法律公平和诚实信用原则。一审法院在已查明上述事实的情况下，却不顾合同第16条第3款约定，和被上诉人五年来不对工程价款作结算审计的客观事实，判决认定“案涉工程价款应由审计部门以审计方式予以确定”，对****有显失公允；四、本案合同第16条第1款约定并非是指金乡县审计局的行政审计作为结算依据。合同第16条第1款约定“竣工结算价款最终以审计部门的审计为准”，补充协议第3条的结算约定是“对原图纸以外增加的工程和施工应据实结算”。签证单工程价款并没有约定以审计部门的审计作为结算依据。而工程造价的审计是指对承包单位提交的工程结算资料进行审核计算的活动，既可以是建设方单方审计，也可以是委托第三方机构审计。作为平等主体之间就工程款进行审计的约定，与法律规定的国家审计属于不同性质的法律关系。在当事人没有明确是政府审计的情况下，不能当然解释和推定约定的审计就是行政或财政审计，以及当事人同意接受国家行政机关的审计对民事关系的介入。根据(2008)民一他字第4号文以及中国住房和城乡建设部办公厅文号为办建办市(2020)第5号规定，本案合同第16条第1款约定的审计并非指行政审计，被上诉人以未完成审计为由拒绝工程款结算的行为违反法律和政策规定，应予纠正；五、一审判决依照合同第16条约定判决认定“案涉工程价款应由审计部门以审计方式予以确定”违反《合同法》的规定，二审应对此予纠正。****已经按合同约定完成施工，并于2015年12月份将工程和结算资料移交被上诉人；而被上诉人没有按照《合同法》第八条规定全面履行合同第16条结算约定，被上诉人行为不仅违反了《合同法》第八条，还违反了《合同法》第6条、第60条当事人应遵循诚实信用、全面履行合同的规定。在被上诉人已经根本违反审计约定，以及法律规定的情形下，一审法院还照合同约定认为应以审计方式确定工程价款，无疑是以判决的形式宣告：被上诉人有权继续不审计，可以继续不遵守《合同法》第6、第8条、第60条当事人应遵循诚实信用、全面履行合同的规定；综上事由，一审判决驳回****请求错误，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，****作为实际施工人有权主张工程价款。请二审依法撤销一审判决第二项，改判支持****诉讼请求，或依法发回重审。

金乡县气象局答辩称，一审判决不支持上诉人请求的判决正确，上诉人未提供证据证明涉案签证单属于地源空调工程，更未提交证据证明签证单内容是否实施完毕，且被上诉人对鉴定依据不予认可，鉴定未现场勘查确定相关工程量是否真实存在。涉案工程在本案一审起诉前已移交金乡县审计局进行审计，但上诉人拒不认可审计意见，导致审计结论无法出具。上诉人并非本案适格主体。本案为政府投资的招投标工程，上诉人在一审中已经明确招投标是在施工过程中补办的，施工过程中相关项目由其是地源井已经施工完毕的情况下招投标内容所确定的工程量是准确的，包含地源井以及其他工程的所有项目，招投标确定的工程量是准确的，上诉人在施工过程中在存在明确的工程量的情况下，仍通过签证单、办理招投标等行为恶意抬高工程价款，涉嫌串通招投标或骗取被上诉人工程款，涉嫌犯罪，本案应移送公安机关审理。

济宁市建业电器安装有限公司未作答辩。

济宁市建业电器安装有限公司向一审法院起诉请求：判令被告偿付工程款2222259.52元及滞纳金100000元。

一审法院查明事实：2015年10月21日，****借用济宁市建业电器安装有限公司的资质作为承包方(乙方)与发包方(甲方)金乡县气象局签订金乡县气象局地源空调建设项目施工合同，双方约定工程名称为金乡县气象局地源空调建设项目，合同价款1337650.81元，承包方式包工包料。甲方指定项目负责人为王友强，甲方现场代表为王俊，乙方指定项目负责人为李明瑞，工地代表为****。双方在合同第十六条竣工结算项下约定：“16.1本工程为中标价加签证变更，竣工结算价款最终以审计部门审计为准。16.2乙方在向甲方递交竣工验收报告的同时向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。16.3甲、乙双方应在本工程竣工验收合格后一个月内办理完毕结算手续。”双方在合同第十七条工程付款方式项下约定的内容为：“工程形象进度达到50%时付至总合同价款的30%，全部工程竣工验收合格后一个月内付至总合同价款的70%，工程竣工结算审计后一个月内付至实际工程款的95%，余款一年内且无质量问题一次性付清。”双方约定的保修期限为“设备运行2个取暖期”、保修费用为合同总价款的5%，保修期满后七天内，甲方必须将剩余保修费一次付给乙方；违约金标准为：“合同履行中任何一方无正当理由而单方提出终止合同，均属单方违约，毁约方除承担因违约造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同价款25%的违约金。”赔偿经济损失的范围为：“1)甲方代表不按合同约定发出必要通知、确认、批准、不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为而导致乙方经济损失。2)乙方不按合同工期竣工。施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为导致甲方经济损失。”后****组织人员对案涉工程进行了施工。金乡县气象局已支付给济宁市建业电器安装有限公司工程款1100000元。2015年12月20日，案涉工程经竣工验收合格后交付使用。后双方因工程价款结算产生争议，济宁市建业电器安装有限公司来院提起诉讼。2019年11月19日，****以其系案涉工程的实际施工人，是本案有独立请求权的第三人，申请参加本案诉讼。2019年6月20日，济宁市建业电器安装有限公司申请对增加部分的工程量进行审计鉴定，后法院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对上述事项进行鉴定。鉴定过程中，济宁市建业电器安装有限公司提交了编号ZXDQ-04的工程签证单，其内容为：“1、由于电缆线改变位置需要：开挖1米，深1米，长100米电缆沟，拆除KVV3*50+2*160电缆100米，然后回填夯实；另开挖1米，深1米，长100米电缆沟，敷设KVV3*50+2*16电缆，长100米，然后回填夯实。2、12月30日乙、甲方、监理组成联合验收小组，对土建、装修、安装、中央空调等部分成果进行联合验收以及各类资料移交，质量整体验收合格，资料齐全，甲方同意接收，乙方保证在保修期内对非人为质量问题进行保修。3、甲方确定(1)图示LM1、LM2(门连窗的门部分)每平方660元/平方(其中门连窗门框部分260元/平方，其余门连窗活动门扇以及玻璃、胶、安装费等400元/平方)。(2)图示C系列铝合金窗固定框制作与安装190元/平方(不含玻璃、框上活动扇和其框五金件)。(3)图示C系列铝合金窗固定框上玻璃与活动扇以及活动扇上框制作与安装(含胶)370元/平方。商定：第3项转装修公司结算，结转装修公司结算资料一套、第1项由本电器安装公司结算，结转空调结算资料一套。”2019年11月26日，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司作出第2019QDECC10006-2019鉴-6号金乡县气象局地源空调项目造价鉴定意见书，其鉴定结论为：“根据GB/T51262-2017建设工程造价鉴定规范及相关鉴定资料、合同约定的结算方式，金乡县气象局地源空调项目工程造价鉴定值为3063337.97元。”****支付鉴定费57000元。金乡县气象局对上述鉴定意见提出如下异议：“1、要求提供鉴定勘验、测量证据及数据；2、要求明确鉴定人工、材料等综合单价依据是什么标准；3、要求明确鉴定总工程款数额哪些是地源空调项目，哪些不是，如何区分；4、是否比对被告提供的图纸、图纸中的工程是否与签证单重复；5、是否确定原告提供签证单内的工程量全部施工完毕。”2019年12月16日，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对于上述异议作出如下答复：“我方结合图纸签证对现场进行了实地勘验，计算数据为我们的鉴定明细表内容。依据施工合同及补充协议的约定，人工费取定为双方签订的76元/工日，材料单价取定为甲乙双方签订的价格表，根据国家定额组价，具体单价见明细分类。鉴定造价中均为地源热泵空调项目，工程总价是按照合同要求，由投标价加签证部分组成，甲方、乙方及监理签订认可的签字均予以认证。鉴定的造价是依据法院提供的图纸等资料作出的，与签证造价不重复。按照甲方、乙方及监理共同确认的签证进行的造价鉴定。”2019年12月31日，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司作出对鉴定意见书的说明，主要内容为：“一、对勘察情况的说明：2019.9.25在金乡县法院高松法官的主持下，原、被告及鉴定单位相关人员在金乡县气象局会议室对地源空调项目的鉴定情况召开了会议，会后结合图纸等资料共同对现场进行了实地勘验，并签认了现场勘察记录(详见附件)。二、鉴定意见书中所采纳的鉴定资料如下：法院提供的(2019)金法技评字第150号鉴定委托书、控制价图纸、竣工图纸、招标文件、投标文件、合同、补充协议、批价单、签证单(DYR-01、DYR-02、DYR-03、DYR-04、DYR-05、ZXDQ-01、ZXDQ-02、ZXSD-01、ZXSD-02、ZXTJ-03、ZXTJ-04，ZXDQ-04的第一条，其他条与本案无关，未予计取)。三、鉴定意见书中未采纳的鉴定资料如下：签证ZXDQ-04的第二、三条，与本案无关，未予计取；签证ZXTJ-13、签证ZXTJ26，因施工单位盖章为‘济宁龙扬装饰工程有限公司’，而不是合同施工单位‘济宁市建业电器安装有限公司’，所以未计入。”另查明，****在申请参加本案诉讼时提交了签订时间为2015年10月9日的金乡县气象局新院区建设项目工程承包合同，在庭审时亦提交了同一时间、相同名称的承包合同，该两份合同的发包人均为金乡县气象局(分包人)、承包人均为“****或其指定公司”，在本合同签约声明部分的内容均为：“分包人保证本次所签合同真实有效，并与其他合同不冲突没有任何牵连。分包人明白承包人对工程款担忧并保证工程款一定按照约定按时支付。分包人明确承包人身份，同意承包人在施工过程中指定公司来完善手续，并同意在分包人与承包人出现争执或诉讼过程中不涉及指定的公司，由分包人与承包人自行或通过法律来解决，指定的公司与分包人签订的合同、协议以及所有资料归承包人所有，结算由承包人负责，分包人不得拒绝。”但上述两份合同中的约定内容并不完全一致。

一审法院认为，****借用济宁市建业电器安装有限公司的资质与金乡县气象局签订的金乡县气象局地源空调建设项目施工合同，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的情形，应当认定为无效合同。但案涉工程已经验收合格，****可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定主张自己施工工程的工程价款。济宁市建业电器安装有限公司未对案涉工程进行实际施工，其无权主张案涉工程价款，因此其诉讼请求，依法应予以驳回。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方在案涉合同第十六条竣工结算项下约定了“16.1本工程为中标价加签证变更，竣工结算价款最终以审计部门审计为准”的内容，此项约定内容是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，双方当事人应当遵照执行。按照上述约定，案涉工程价款应由审计部门以审计方式予以确定。案涉工程价款双方虽提交审计，但未能提交经审计部门审计确定的工程价款结算书，****申请法院委托鉴定的工程价款数额金乡县气象局不予认可，双方对工程款价数额仍存有争议。综上，现有证据不能确定案涉工程价款数额，因此****要求金乡县气象局偿付工程欠款、利息及违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告济宁市建业电器安装有限公司的诉讼请求；二、驳回第三人****的诉讼请求。案件受理费30032元，由原告济宁市建业电器安装有限公司、第三人****共同负担。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”本案中，****认为其对建业公司与金乡县气象局双方的诉讼标的有独立请求权，应当向一审法院提起诉讼，而不是由一审法院通知其参加诉讼。《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。第二十条规定，案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交。****未按规定交纳案件受理费，对****的请求不应予以审理。****对一审判决提起上诉，二审不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初1924号民事判决第一项；

二、撤销山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初1924号民事判决第二项。

一审案件受理费30032元，由济宁市建业电器安装有限公司负担；上诉人****预交的二审案件受理费22470.04元予以返还。

本判决为终审判决。

审判长　　朱壮男

审判员　　史宝磊

审判员　　张　芳

二〇二〇年十一月四日

书记员　　金广洋