济宁市建业电器安装有限公司与金乡县气象局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省金乡县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0828民初1924号

原告:济宁市建业电器安装有限公司，住所地济宁市济阳辖区玉苑小区**楼******，统一社会信用代码913708116859165208。

法定代表人：李彬，总经理。

委托诉讼代理人：李明瑞，男，1989年2月12日出生，汉族，济宁市建业电器安装有限公司职工，住山东省济宁市任城区。

委托诉讼代理人：秦新岭，山东缗城律师事务所律师。

被告:金乡县气象局，住，住所地金乡县城北105国道西侧一社会信用代码12370828004332758H。

法定代表人：章磊，局长。

委托诉讼代理人：李方，泰和泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦凯，泰和泰（济南）律师事务所律师。

第三人：王**阳，男，1990年9月1日出生，汉族，居民，住山东省济宁市市中区。

委托诉讼代理人：郑浩，金乡德众法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：王海滨（王**阳之父），男，1962年11月25日出生，汉族，居民，住山东省济宁市市中区。

原告济宁市建业电器安装有限公司与被告金乡县气象局、第三人王**阳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告济宁市建业电器安装有限公司的委托诉讼代理人秦新岭、被告金乡县气象局的委托诉讼代理人秦凯，第三人王**阳的委托诉讼代理人郑浩、王海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

济宁市建业电器安装有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿付工程款2222259.52元及滞纳金100000元；2、诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为判令被告支付工程欠款2222259.52元、截止至2019年5月20日的欠款利息348339.18元、违约金333338.93元。事实和理由：2015年10月21日，原告与被告签订《金乡县气象局地源热空调建设项目合同》，原告承包了被告单位的地源热空调建设项目，工程款为3322259.52元，已经支付1100000元，有合同及工程签证单为证。2016年1月1日，案涉工程由金乡县气象局验收合格并投入使用至今。现金乡县气象局拖欠工程款未付，造成答辩人公司资金周转困难。为维护答辩人的合法权益，现诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。

金乡县气象局辩称，被答辩人所诉答辩人拖欠工程款及工程款数额、滞纳金不实。根据被答辩人作为乙方同答辩人及案外人金乡县金北新城管理委员会作为共同甲方签订的《金乡县气象局地源空调建设项目施工合同》显示，案涉工程合同总价款1337650.81元，结算方式为中标价加签证变更，竣工结算价款最终以审计部门审计为准，审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。工程款支付节点为工程形象进度达到50%，付至合同总价款的30%,竣工验收合格一个月内付至70%，竣工结算审计后一个月内付至实际工程款的95%，余款一年内且无质量问题一次性付清。答辩人已付工程款1100000元，不仅符合竣工验收合格后一个月付至总合同价款70%的约定，而且已经实际超付。案涉工程款经金乡县审计局审计，现尚未审计完毕。因此，竣工结算审计后一个月内付至实际工程款的95%的付款条件尚未成就，答辩人不存在拖欠工程款的行为。综上所述，被答辩人的本案诉求没有事实和法律依据，依法应驳回其诉讼请求。

王**阳向本院提出诉讼请求：1、被告向第三人支付工程价款1963337.97元；2、被告以欠付工程款1963337.97元为基数，按商业银行贷款逾期付款利率标准自2016年1月20日起计算至付清之日止，向第三人支付利息；3、按照合同价款的25%支付违约金，计款796467.85元。事实和理由：案涉工程是被告与第三人王**阳签订的施工合同，原告仅是在办理相关手续时进行签章，本案的实际施工人是第三人，由第三人进行垫资施工。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释之规定，第三人已经实际施工且案涉工程已经竣工验收，由被告投入使用。因此，被告应当向第三人支付相应的工程款，鉴定报告鉴定的结果是3063337.97元，减去被告已经支付的工程款1100000元，被告还应支付给第三人工程款1963337.97元。

济宁市建业电器安装有限公司对王**阳的诉讼请求辩称，案涉施工合同的主体是原告和被告，依据合同相对性原则，原告提起诉讼是符合法律规定的，虽然案涉工程的实际施工是由第三人完成，原告认为应由原告和第三人另案处理，原告坚持变更后的诉讼请求。

金乡县气象局对王**阳的诉讼请求辩称，对第三人王**阳的诉讼主体地位有异议，王**阳与本案没有利害关系，不应作为诉讼主体参与本案诉讼。王**阳对其主张没有提供任何证据予以证实，根据王**阳的诉称及原告的答辩，原告与第三人存在恶意串通行为，涉案工程为招投标的政府工程，根据原告及第三人的主张，第三人系借用原告资质投标，合同及招投标存在无效嫌疑。第三人作为本案主体不适格，相关诉请没有事实和法律依据，第三人不能证实其实际施工人身份且不能以第三人身份出庭。

济宁市建业电器安装有限公司围绕自己的诉讼请求，向本院提交了以下证据：

证据一、金乡县气象局地源空调建设项目（四次）招标文件，证明公平公开公正。

证据二、原告公司招投标报价清单，证明根据招标文件、结合市场价格进行投标报价。

证据三、金乡县气象局地源空调项目合同条款及补充合同，证明根据招标文件及甲乙双方的意愿签署本合同。

证据四、金乡县气象局地源空调建设项目开工报告、验收报告，证明该招标文件及甲乙双方的合同，按时开工，按时竣工，经过双方及监理组成验收小组，验收合格并交付使用。

证据五、工程量结算明细表，证明根据招标文件以及合同条款、投标报价、签证资料组成该工程结算表。

证据六、材料价格市场考察表，证明根据甲乙双方对材料的市场价格考察的认可签署本认证。

证据七、本工程变更及有关的工程签订单（编号分别为DYR-01、DYR-02、DYR-03、DYR-04、DYR-05、ZXDQ-01、ZXDQ-02、ZXSD-01、ZXSD-02、ZXTJ-03、ZXTJ-04、ZXTJ-13、ZXTJ26），证明根据甲乙双方及监理部门结合现场实际情况进行实施并认证。

证据八、甲方招标文件提供本工程图纸，证明乙方进场后甲方委托设计人员重新设计修改施工图纸后交付乙方按图施工，乙方完成图纸全部施工，并交付使用。

金乡县气象局对上述证据的质证意见为：

证据一无异议。

证据二真实性不予认可。

证据三对合同条款真实性无异议，但根据合同第一条第六款约定，合同总价款133.765081万元，第七款承包方式为包工包料，根据合同第十六条竣工结算条款第一款约定，工程为中标价加签证变更，竣工结算价款最终以审计部门审计为准，第二款审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。案涉工程验收后，经原告申请，案涉工程已移交金乡县审计局审计，原告已认可本审计且向审计局提交了部分审计所需的工程资料，因原告无理要求将不属于本案工程的来源不明的巨额工程款纳入审计范围，不认可审计结果，不配合审计单位审计等原因，工程款尚未审计完成，不具备确定结算数额及支付价款的条件。因此，本案不具备支付工程款的基础。

对补充协议真实性待庭后向委托人核实后再行决定。但根据该补充协议的内容，系改变招投标文件实质内容，违反法律的强制性规定，本身不合法，不得作为结算依据。

证据四真实性庭后予以核实。

证据五真实性、合法性、关联性不予认可。该结算明细表与招投标文件不一致，严重违背招投标文件对工程价款的约定。

证据六庭后予以核实。根据该表格的显示内容仅仅是来源不明的价格表，并不能认可是双方认定的结算依据。

证据七签证单中地源空调项目签证单真实性予以认可，其他签证单并非本案工程，与本案无关。

证据八真实性、合法性、关联性均不予认可。该份图纸没有设计单位、发包方及监理方签字盖章认可，无法证实其真实性，也无法证实是否用于本案工程，且没有原告支付该图纸设计费用凭证相佐证，无法证实相关费用是否真实发生。

金乡县气象局为证明自己的抗辩主张向法庭提交了以下证据：

证据一、金乡县气象局地源空调建设项目合同条款，证明本案工程合同价款为133.765081万元，验收后确定工程总价款的前提是由审计部门审计完成后确定。现因原告在审计过程中提交虚假审计资料，不予配合审计部门的审计，导致审计尚未完成，本案尚不具备支付剩余价款的条件。原告主张支付剩余价款及工程款数额违约金、滞纳金等没有任何依据。

证据二、工程签订证5份（编号分别为：DYR-01、DYR-02、DYR-03、DYR-04、DYR-05），证明工程施工中的签证情况。

济宁市建业电器安装有限公司对金乡县气象局提交的上述两份证据无异议。

王**阳为证明自己的诉讼请求向本院提交了以下证据：

证据一、2015年10月9日，被告作为发包人与第三人作为承包人签订的金乡县气象局新院区工程承包合同，合同第一部分第2条工程内容第2项包含地源中央空调，该合同有被告盖章及被告公司人员签字，承包人由王**阳签字。

证据二、原告在第一次庭审时提交的全部证据原件，证明原告提交的所有证据材料均是第三人作为实际施工人保留并在原告诉讼时提供给原告，2015年12月份工程已经验收合格的事实。

济宁市建业电器安装有限公司对王**阳提交的上述证据的质证意见为：

对于证据一，原告没有见过，对其真实性不发表质证意见。

对于证据二，当时是第三人找公司以原告公司名义起诉，相关材料也都是第三人提供的。

金乡县气象局对王**阳提交的上述证据的质证意见为：

对于证据一的真实性需庭后核实。

对于证据二中显示装修工程价格表4页三性均不予认可，申请对4页显示金乡县气象局印章及签字的真实性予以鉴定。对签证单编号DYR-01第3、4、5、6条与第1、2条同源性是否是事后添加，对编号为ZXTJ-03第3、4条与1、2条同源性是否是事后添加，编号ZXTJ-05第2、3、4条与第一条同源性是否是事后添加，编号ZXTJ-05第6条与前五条同源性是否是事后添加，编号ZXTJ-06第2、3条与第一条同源性是否是事后添加，编号ZXDQ-01第6、7、8条与前五条同源性是否是事后添加以及全部签证单，被告及兴达监理公司公章真实性予以鉴定，申请法院将全部证据材料原件扣押在卷，以防伪造、变造。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月21日，王**阳借用济宁市建业电器安装有限公司的资质作为承包方（乙方）与发包方（甲方）金乡县气象局签订金乡县气象局地源空调建设项目施工合同，双方约定工程名称为金乡县气象局地源空调建设项目，合同价款1337650.81元，承包方式包工包料。甲方指定项目负责人为王友强，甲方现场代表为王俊，乙方指定项目负责人为李明瑞，工地代表为王**阳。双方在合同第十六条竣工结算项下约定：“16.1本工程为中标价加签证变更，竣工结算价款最终以审计部门审计为准。16.2乙方在向甲方递交竣工验收报告的同时向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。16.3甲、乙双方应在本工程竣工验收合格后一个月内办理完毕结算手续。”双方在合同第十七条工程付款方式项下约定的内容为：“工程形象进度达到50%时付至总合同价款的30%，全部工程竣工验收合格后一个月内付至总合同价款的70%，工程竣工结算审计后一个月内付至实际工程款的95%，余款一年内且无质量问题一次性付清。”双方约定的保修期限为“设备运行2个取暖期”、保修费用为合同总价款的5%，保修期满后七天内，甲方必须将剩余保修费一次付给乙方；违约金标准为：“合同履行中任何一方无正当理由而单方提出终止合同，均属单方违约，毁约方除承担因违约造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同价款25%的违约金。”赔偿经济损失的范围为：“1）甲方代表不按合同约定发出必要通知、确认、批准、不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为而导致乙方经济损失。2）乙方不按合同工期竣工。施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为导致甲方经济损失。”后王**阳组织人员对案涉工程进行了施工。金乡县气象局已支付给济宁市建业电器安装有限公司工程款1100000元。2015年12月20日，案涉工程经竣工验收合格后交付使用。后双方因工程价款结算产生争议，济宁市建业电器安装有限公司来院提起诉讼。2019年11月19日，王**阳以其系案涉工程的实际施工人，是本案有独立请求权的第三人，申请参加本案诉讼。

2019年6月20日，济宁市建业电器安装有限公司申请对增加部分的工程量进行审计鉴定，后本院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对上述事项进行鉴定。鉴定过程中，济宁市建业电器安装有限公司提交了编号ZXDQ-04的工程签证单，其内容为：“1、由于电缆线改变位置需要：开挖1米，深1米，长100米电缆沟，拆除KVV3*50+2*160电缆100米，然后回填夯实；另开挖1米，深1米，长100米电缆沟，敷设KVV3*50+2*16电缆，长100米，然后回填夯实。2、12月30日乙、甲方、监理组成联合验收小组，对土建、装修、安装、中央空调等部分成果进行联合验收以及各类资料移交，质量整体验收合格，资料齐全，甲方同意接收，乙方保证在保修期内对非人为质量问题进行保修。3、甲方确定（1）图示LM1、LM2（门连窗的门部分）每平方660元/平方（其中门连窗门框部分260元/平方，其余门连窗活动门扇以及玻璃、胶、安装费等400元/平方）。（2）图示C系列铝合金窗固定框制作与安装190元/平方（不含玻璃、框上活动扇和其框五金件）。（3）图示C系列铝合金窗固定框上玻璃与活动扇以及活动扇上框制作与安装（含胶）370元/平方。商定：第3项转装修公司结算，结转装修公司结算资料一套、第1项由本电器安装公司结算，结转空调结算资料一套。”2019年11月26日，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司作出第2019QDECC10006-2019鉴-6号金乡县气象局地源空调项目造价鉴定意见书，其鉴定结论为：“根据GB/T51262-2017建设工程造价鉴定规范及相关鉴定资料、合同约定的结算方式，金乡县气象局地源空调项目工程造价鉴定值为3063337.97元。”王**阳支付鉴定费57000元。

金乡县气象局对上述鉴定意见提出如下异议：“1、要求提供鉴定勘验、测量证据及数据；2、要求明确鉴定人工、材料等综合单价依据是什么标准；3、要求明确鉴定总工程款数额哪些是地源空调项目，哪些不是，如何区分；4、是否比对被告提供的图纸、图纸中的工程是否与签证单重复；5、是否确定原告提供签证单内的工程量全部施工完毕。”2019年12月16日，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对于上述异议作出如下答复：“我方结合图纸签证对现场进行了实地勘验，计算数据为我们的鉴定明细表内容。依据施工合同及补充协议的约定，人工费取定为双方签订的76元/工日，材料单价取定为甲乙双方签订的价格表，根据国家定额组价，具体单价见明细分类。鉴定造价中均为地源热泵空调项目，工程总价是按照合同要求，由投标价加签证部分组成，甲方、乙方及监理签订认可的签字均予以认证。鉴定的造价是依据法院提供的图纸等资料作出的，与签证造价不重复。按照甲方、乙方及监理共同确认的签证进行的造价鉴定。”

2019年12月31日，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司作出对鉴定意见书的说明，主要内容为：“一、对勘察情况的说明：2019.9.25在金乡县法院高松法官的主持下，原、被告及鉴定单位相关人员在金乡县气象局会议室对地源空调项目的鉴定情况召开了会议，会后结合图纸等资料共同对现场进行了实地勘验，并签认了现场勘察记录（详见附件）。二、鉴定意见书中所采纳的鉴定资料如下：法院提供的（2019）金法技评字第150号鉴定委托书、控制价图纸、竣工图纸、招标文件、投标文件、合同、补充协议、批价单、签证单（DYR-01、DYR-02、DYR-03、DYR-04、DYR-05、ZXDQ-01、ZXDQ-02、ZXSD-01、ZXSD-02、ZXTJ-03、ZXTJ-04，ZXDQ-04的第一条，其他条与本案无关，未予计取）。三、鉴定意见书中未采纳的鉴定资料如下：签证ZXDQ-04的第二、三条，与本案无关，未予计取；签证ZXTJ-13、签证ZXTJ26，因施工单位盖章为‘济宁龙扬装饰工程有限公司’，而不是合同施工单位‘济宁市建业电器安装有限公司’，所以未计入。”

另查明，王**阳在申请参加本案诉讼时提交了签订时间为2015年10月9日的金乡县气象局新院区建设项目工程承包合同，在庭审时亦提交了同一时间、相同名称的承包合同，该两份合同的发包人均为金乡县气象局（分包人）、承包人均为“王**阳或其指定公司”，在本合同签约声明部分的内容均为：“分包人保证本次所签合同真实有效，并与其他合同不冲突没有任何牵连。分包人明白承包人对工程款担忧并保证工程款一定按照约定按时支付。分包人明确承包人身份，同意承包人在施工过程中指定公司来完善手续，并同意在分包人与承包人出现争执或诉讼过程中不涉及指定的公司，由分包人与承包人自行或通过法律来解决，指定的公司与分包人签订的合同、协议以及所有资料归承包人所有，结算由承包人负责，分包人不得拒绝。”但上述两份合同中的约定内容并不完全一致。

本院认为，王**阳借用济宁市建业电器安装有限公司的资质与金乡县气象局签订的金乡县气象局地源空调建设项目施工合同，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的情形，应当认定为无效合同。但案涉工程已经验收合格，王**阳可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定主张自己施工工程的工程价款。济宁市建业电器安装有限公司未对案涉工程进行实际施工，其无权主张案涉工程价款，因此其诉讼请求，依法应予以驳回。

《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方在案涉合同第十六条竣工结算项下约定了“16.1本工程为中标价加签证变更，竣工结算价款最终以审计部门审计为准”的内容，此项约定内容是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，双方当事人应当遵照执行。按照上述约定，案涉工程价款应由审计部门以审计方式予以确定。案涉工程价款双方虽提交审计，但未能提交经审计部门审计确定的工程价款结算书，王**阳申请本院委托鉴定的工程价款数额金乡县气象局不予认可，双方对工程款价数额仍存有争议。综上，现有证据不能确定案涉工程价款数额，因此王**阳要求金乡县气象局偿付工程欠款、利息及违约金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、驳回原告济宁市建业电器安装有限公司的诉讼请求；

二、驳回第三人王**阳的诉讼请求。

案件受理费30032元，由原告济宁市建业电器安装有限公司、第三人王**阳共同负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审　判　长　　王红旭

人民陪审员　　张军振

人民陪审员　　莫腾飞

二〇二〇年二月二十六日

书　记　员　　李文占

附相关法律规定：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。