***、曲靖兆金园艺有限公司合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

云南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）云民申1566号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1968年10月26日，曲靖市沾益区人，大学文化，教师，住云南省曲靖市沾益区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曲靖兆金园艺有限公司。住所地：云南省曲靖市沾益区大明槽。

法定代表人：邓兆金，董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：邓兆金，男，汉族，1962年12月28日生，曲靖市沾益区人，大专文化，住云南省曲靖市沾益区。

再审申请人***因与被申请人曲靖兆金园艺有限公司（简称兆金公司）、邓兆金合伙协议纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2017）云03民终244号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、原判认定事实错误。***与兆金公司、邓兆金就合伙承包贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程（及场区工程）建设一直未达成一致的结算意见，原判采用双方均不予认可的2015年7月23日达成的初步结算分配意见作为认定本案事实的依据，认定事实错误。1.2015年7月23日双方进行了初步结算，随后兆金公司在核对账目过程中发现该结算分配清单存在诸多问题，多次与***进行协商，希望重新计算收支情况，从而重新计算利润分配，但双方未达成一致意见。2016年11月13日，邓兆金就结算分配清单存在的问题向***提出书面的《结算分配清单存在的问题》，一共罗列了四个问题，要求从***账内扣回43705元以及贴息未入账的110033.3元。之后***重新仔细核对了精煤广场总结算清单，意外发现该结算清单重复入账、做假账、错误计算，扩大开支2125077.70元，导致***的合法利益严重受损。本案中，双方都认为该结算存在问题，并未对精煤广场工程达成一致的结算意见；2.2015年7月23日达成的初步结算分配意见存在极其明显的做假账、重复入账、重复计算等问题，合计扩大支出2125077.70元，该笔款项应作为利润进行分配。扩大支出的2125077.70元加上一审判决确定的已收回的工程款792633.51元及签订分配协议时盈余的490244元，总利润共计3407955.21元，按分配比例计算，***应获利润1533579.84元，扣除已获得的220609.80元，兆金公司和邓兆金还应向***支付工程盈余款1312970.04元。二、原判适用法律错误。原判对尚未收回的工程款要求***在收回后另行起诉主张分配，无任何法律依据。原判不能以兆金公司未收回款项为由而剥夺***作为出资人获得相应利润的权利。三、原判程序违法。***向一审法院申请委托司法鉴定机构就精煤广场结算及利润分配进行司法会计鉴定，符合法律规定，若兆金公司和邓兆金拒绝配合，拒绝提交相应材料进行鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。原判以对方不同意鉴定、拒绝提出相应的支出凭证而不支持***的鉴定请求，缺乏法律依据，程序违法。请求再审准许就双方签字认可的收支材料进行司法会计鉴定。

被申请人兆金公司及邓兆金提交意见称：一、***提出的原判认定事实错误的理由均不成立。1.***提出双方一直没有达成一致意见，原判错误将双方均不认可的2015年7月23日达成的《精煤广场总结算分配清单》作为定案依据的再审理由不能成立。第一，《精煤广场总结算分配清单》是双方达成的唯一的结算分配协议，对该证据，***原审中明确认可，且双方已经按照该协议履行；第二，邓兆金及兆金公司从未向***提交过“结算分配清单存在的问题”这一材料，该材料没有邓兆金及兆金公司签字盖章，来源不清，不能证明邓兆金及兆金公司对《精煤广场总结算分配清单》提出过异议；第三，邓兆金及兆金公司对“结算分配清单存在的问题”的真实性及与本案的关联性均不认可，也不清楚上面的数字如何计算而来；第四，***提出《精煤广场总结算分配清单》存在作假账、重复入账、错误计算等问题的主张无任何证据证实；第五，***提出《精煤广场总结算分配清单》扩大支出无任何事实依据。二、关于《精煤广场总结算分配清单》的澄清说明：因双方均参与合伙项目的管理，双方均有项目资金支出，且项目在贵州，做账在云南，很多的支出均没有正式的发票或凭证，记账时间跨度较长，没有及时记账，都是事后补记，不免存在漏记的情形。同时，在项目实施过程中，双方对如何确定兆金公司提供的苗木的价值问题上双方争议较大，另外还存在合伙人程利文中途退伙、工程项目后期管护、项目资金没有完全到位等一系列复杂问题，导致和或结算困难。正因为上述问题，双方才在相互退步、相互妥协的基础上达成最终的结算协议《精煤广场总结算分配清单》，并特别注明“所有单据作废”，并已实际按约履行。三、***提出原判适用法律错误的理由不能成立。本案工程是双方合伙完成，产生的风险和利益应当共担，***要求兆金公司垫付尚未收回的工程款于情于理都不成立。四、原判未同意***的鉴定申请有充分的事实及法律依据。***对2015年7月23日达成的结算协议《精煤广场总结算分配清单》如有异议，应在法律规定的一年除斥期间内提出。《精煤广场总结算分配清单》作出后，已将相关凭证声明作废并销毁，无法鉴定。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回***的再审申请。

本院经审查认为：1.邓兆金及兆金公司原审提交的2015年7月23日与***达成的《精煤广场总结算分配清单》有邓兆金及***的签字确认，内容不仅确定了***及邓兆金在合伙期间应分配的利润金额，而且对二人合伙期间投入的“本金”亦进行了结算，且载明“精煤广场决算至2015年7月23日止，在此之前的账目与在此之前的任何单据全部作废”。***无证据证实该结算分配清单系在重大误解或胁迫、违背其真实意思的情形下签订，且该结算分配清单未违反法律的强制性规定，故该分配清单系有效成立的结算合同，对双方具有法律约束力。现***据其原审提交的落款时间为2016年11月13日的“问题”，主张邓兆金对《精煤广场总结算分配清单》不认可，欲以此推翻《精煤广场总结算分配清单》，但该“问题”无签名，***主张是邓兆金所写，但邓兆金不予承认，且从文意上没有反映出与《精煤广场总结算分配清单》有何关联，也未反映出欲推翻或变更《精煤广场总结算分配清单》的意思表示，原判对该证据不予采信符合法律规定。本案双方均认可，在《精煤广场总结算分配清单》作出后，双方并未重新作出结算，故该分配清单系双方最后的结算，***提交的“意见”不能推翻该结算的法律效力，原判将《精煤广场总结算分配清单》作为结算及分配依据并无不当。同时，原判还针对***在结算基础上提出的结算做假账、重复入账、重复计算等问题一一审查，并在判决书中逐项做了分析认定，认定事实并无不当。2.《精煤广场总结算分配清单》对双方合伙事项已作结算，并已明确“2015年7月23日前的账目与在此之前的任何单据全部作废”，本案审理中，双方均不能提交完整的合伙期间的支出凭证，对是否委托司法会计鉴定未达成一致意见，原判不予鉴定并未违反法定程序。3.合伙期间双方未收回的工程款126538.99元，原判认定待该工程款收回后另行主张，并无不当。综上所述，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　包靖秋

审判员　　吴立宏

审判员　　刘晓虹

二〇一九年八月十二日

书记员　　施松房