***与曲靖兆金园艺有限公司、***合伙协议纠纷一审民事判决书

云南省曲靖市沾益区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云0328民初1273号

原告：***，男，汉族，1968年10月26日，沾益区人，大学文化，教师，住曲靖市沾益区。

委托诉讼代理人：林芳妤，云南靖嘉律师事务所律师，系特别授权代理。

被告：曲靖兆金园艺有限公司。住所地：曲靖市沾益区大明槽。

社会统一信用代码：91530328X22742152X。

法定代表人：***。

被告***，男，汉族，1962年12月28日生，沾益区人，大专文化，公司董事长，住曲靖市沾益区。

委托诉讼代理人：高世本，云南精茂律师事务所律师，系特别授权代理。

委托诉讼代理人：谢礼晶，云南精茂律师事务所律师，系特别授权代理。

原告***与被告曲靖兆金园艺有限公司、***合伙协议纠纷一案，本院于2017年7月26日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人林芳妤、被告曲靖兆金园艺有限公司的法定代表人***、被告***的委托诉讼代理人高世本到庭参加诉讼，现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告连带向原告支付工程盈余款1303351.11元；2、被告连带向原告支付自2015年7月23日至2017年7月23日止的资金占用费153795.43元，资金占用费按210.68元/天计算至执行完毕之日止；3、案件受理费及相关诉讼费用由被告承担。委托诉讼代理人林芳妤请求支持原告的诉求提出代理意见。事实和理由：2012年8月，原告与被告曲靖兆金园艺有限公司以及案外人程利文三方签订《协议书》，合伙分包贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程（及厂区工程）建设。合伙协议书签订后，原告及案外人程利文同意由被告曲靖兆金园艺有限公司代表作为施工方对外与建设方贵州盘江精煤股份有限公司及总承包方贵州盘江煤电建设工程有限公司签订了一系列施工合同。程利文在施工过程中退出了合伙，由原告和被告曲靖兆金园艺有限公司合伙完成了贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程建设。工程完工后，双方对该工程利润分配进行结算，并约定：被告占55%，原告占45%，分配时，按此比例划分亏盈。净利润3386579.79元，扣除被告***代被告曲靖兆金园艺有限公司已经支付给原告的220609.8元，原告的收益款为1303351.11元。但由于原、被告双方一直未达成一致结算分配意见，原告多次找被告协商无果。

被告曲靖兆金园艺有限公司辩称，原告将二被告列为被告，是主体混乱。签订合伙协议是事实，合伙中另一合伙人退出了合伙，双方已经结算并实际履行。原告单方找会计公司做账，要求分配300多万元的利润是不符合常理和逻辑的。委托诉讼代理人高世本请求支持被告的答辩提出代理意见。

被告***辩称，我的意见与曲靖兆金园艺有限公司的答辩意见一致。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提交的合伙协议中程利文的实际出资提出异议，认为程利文实际出资是100万元。对原告方提交的贵州盘江精煤股份有限公司办公室外景观工程的工程费用审核表和贵州盘江煤电建设工程有限公司专业分包内部结算书中的结算金额提出异议，认为原告主张的工程结算价款22339711.49元是没有依据的。对原告方申请本院调取的曲靖兆金园艺有限公司的2013年以来的银行流水，真实性和合法性无异议，但认为流水中的资金往来不仅只是贵州工程产生的，还有其他交易。对贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程账目明细复印件不认可，认为不是原始凭证，完整性无法确认，对真实性、合法性、关联性均不认可。对曲靖瑞然财务咨询有限公司及科目余额表复印件提出异议，认为该公司不是双方共同委托的，该公司做出的工程余额3386579.79元与实际出入巨大，依据的财务表格材料的真实性、合法性、完整性没有经过被告确认。对曲靖瑞然财务公司营业执照、本次账务处理会计人员执业资格证、账务处理服务合同、情况说明复印件提出异议，认为与本案无关。对收入账、收据、承兑汇票照片、应付账明细复印件提出异议，认为与2015年7月23日结算一致的认可，不一致的不认可。对2013年至2015年预支精煤广场工程款明细及报销汇总表复印件提出异议，认为预支款363万元是真实的，但是否冲抵后平账应该通过其他证据证明，报销汇总表的真实性无法确认。对2016年11月，***提出利润分配结算存在的问题提出异议，认为不是被告的意思表示。本院认为，程利文实际出资额虽然与协议约定不符，但双方均认可程利文是合伙人，本院对合伙事实予以确认。工程结算价款22339711.49元是合同约定价款，本院予以作为定案证据使用。对银行流水中涉及合同方贵州盘江精煤股份有限公司的流水予以作为定案证据使用。原告提交的贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程账目明细复印件，未能提交完整的原始凭证，本院不予作为定案证据使用。对曲靖瑞然财务咨询有限公司作出的科目余额表余额3386579.79元，系原告方单方委托做的会计结算，未经原、被告共同委托鉴定和被告方认可，本院不予作为定案证据使用。对收入账、收据、承兑汇票照片、应付账明细复印件证明工程总收入22339711.49元的事实，本院认为，22339711.49元是合同约定价款，原、被告在2015年7月23日双方确认实际总收入是21442300元和已经向原告支付的金额，本院予以作为定案证据使用。对预支款363万元，因双方已经在2015年7月23日的精煤广场总收支表中做了结算，本院以该收支表中的收入和支出作为定案证据使用。对2016年11月，***提出利润分配结算存在的问题，本院认为该意思表示并不是双方对2015年7月23日的结算后的重新结算，不予作为双方变更结算的定案证据使用。原告方对被告方提交的下列证据提出异议：对***2013年3月至2014年5月8日向公司预支368.6万元的明细表提出异议，认为不具有客观性。对2015年7月23日由***与***就合伙工程账目进行结算并制作结算及分配清单提出异议，认为不具备客观性，扩大了支出，减少了收入，不能作为最终利润分配的依据。对2015年7月23日***的收条和金额为100万元银行承兑汇票提出异议，认为信息模糊，三性不予认可。对***于2016年4月17日拟定并经吴云仙确认的对账清单和转账凭证、借条、沾益区人民法院（2017）云0328民初1176号民事调解书提出异议，认为与本案无关联。本院认为，预支368.6万元的明细表，因双方已经在2015年7月23日的精煤广场总收支表中做了结算，本院以该收支表中的收入和支出作为定案证据使用。2015年7月23日，***与***就合伙工程账目进行结算并制作结算及分配清单，双方均在分配清单上签名和按印，系双方的真实意思表示，且双方未达成新的分配协议，本院予以作为合伙结算的定案证据使用。对账清单和转账凭证、借条、承兑汇票，可以证实支付给原告的金额和原告的借款金额。沾益区人民法院（2017）云0328民初1176号民事调解书是原、被告双方的另一法律关系的处理结果，不作为本案的定案证据使用。

本院经审理查明以下事实：2012年8月，原告***、被告曲靖兆金园艺有限公司和程利文签订协议，约定三方合伙出资承建贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程。2014年6月1日，经三方协议，程利文在收回投资并获得利润46万元后退出了合伙。2013年1月26日，贵州盘江精煤股份有限公司、贵州盘江煤电减少工程有限公司与被告曲靖兆金园艺有限公司签订建设工程施工合同，约定由曲靖兆金园艺有限公司承建办公楼景观工程（及场区工程），该工程费用结算为21299172.5元。2013年2月26日，被告曲靖兆金园艺有限公司与贵州盘江精煤股份有限公司签订办公楼室外雪松移栽工程施工协议，由被告曲靖兆金园艺有限公司负责办公楼室外雪松移栽，合同价款为28万元。2013年12月27日，被告曲靖兆金园艺有限公司与贵州盘江煤电建设工程有限公司签订建筑安装工程施工合同，约定由被告曲靖兆金园艺有限公司承建贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外雨水管工程，合同结算价款为640538.99元。2014年2月20日，被告曲靖兆金园艺有限公司与贵州盘江煤电建设工程有限公司签订建筑安装工程施工合同，约定由被告曲靖兆金园艺有限公司承建贵州盘江精煤股份有限公司办公楼矿区绿化治理工程-草坪种植管养，合同价款为12万元。以上工程完工后的总价款是22339711.49元。2015年7月22日，被告曲靖兆金园艺有限公司的法定代表人***与原告***签订结算原则，双方约定对贵州盘江精煤股份有限公司办公楼景观工程中的结算原则是：***占55%，***占45%。2015年7月23日，被告***与原告***签订精煤广场总结算分配清单，双方约定：总收入为21442300元（未含应收款919172.5元），总支出为20952055.89元，盈余为490244元。经分配，***享有盈余的55%，计269634.2元，***享有盈余的45%，计220609.8元。还约定精煤广场决算至2015年7月23日止，在此之前的账目已清，在此之前的任何单据全部作废，任何一方都不认账。贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程还有126538.99元未收回。原告委托曲靖瑞然财务咨询有限公司作出的余额表余额为3386579.79元。

本院认为，本案的焦点是被告应当向原告支付合伙利润的金额是多少。根据我合伙企业法的规定，除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人外，有限责任公司可以成为普通合伙人。合伙协议依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。原告***、被告曲靖兆金园艺有限公司和案外人程利文签订的合伙协议是有效协议。民法总则规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗是确定民事法律行为有效的要件。当事人因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫，在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。原、被告双方承建贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程，该工程合同中约定的总价款是22339711.49元，双方同意按照21442300元计算总收入，并不违法法律的规定，本院予以确认。原、被告双方于2015年7月22日的达成结算原则，2015年7月23日，双方协议形成精煤广场总结算分配清单并对收入盈余进行了分配。原告主张不能以7月23日的精煤广场总结算分配清单作为结算依据，并请求选定鉴定机构对双方在贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程中的最终利润分配进行司法会计鉴定。本院认为，原、被告双方于2015年7月23日的精煤广场总结算分配清单对工程款进行分配达成协议后，双方并未共同约定重新分配或者共同达成新的分配协议。原告并未举证证实2015年7月23日达成的分配清单是无效协议，原告也未在法定期限内申请撤销分配协议，故其主张不能以2015年7月23日的精煤广场总结算分配清单作为结算分配依据不能成立。原告委托曲靖瑞然财务咨询有限公司所作的结算是其单方委托行为，不能作为结算依据。双方在庭审中均表示不能提交完整的合伙期间的支出凭证，且双方未能对合伙利润分配是否进行司法会计鉴定达成一致。故对原告申请对合伙最终利润分配进行司法会计鉴定的主张不予支持。对于合伙期间贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程利润的分配，根据双方达成的分配协议，原告占分配利润的45%，被告占分配利润的55%。双方达成分配协议时的盈余是490244元，同时有919172.5元是未收款。原告起诉时，贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程的工程款还有126538.99元未收回，已经收回工程款792633.51元（919172.5元-126538.99元），被告应按照达成的分配比例支付给原告。对于未收回的部分金额，原告可在收回后另行起诉主张分配。

关于被告***与原告***于2015年7月23日达成分配清单的法律后果是否由被告曲靖兆金园艺有限公司和被告***共同承担的问题。民法总则规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。被告***与原告***于2015年7月23日达成分配清单，视为被告曲靖兆金园艺有限公司与原告达成该分配清单。因此，应当由被告曲靖兆金园艺有限公司和原告***按照分配清单中的分配比例进行盈余分享。被告***个人不享有工程盈余分配的权利。因双方口头约定对工程款以实际收回的金额进行分配，因此，对原告请求被告支付资金占用费的主张，不予支持。

综上所诉，对原告的诉请被告支付1303351.11元的请求，予以部分支持，对原告请求支付资金占用费的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三条、第四条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百三十三条、第一百四十三条之规定，判决如下：

一、由被告曲靖兆金园艺有限公司于判决生效后十日内给付原告***合伙利润356685元（792633.51元×45%）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17914元，由原告***负担11264元，被告曲靖兆金园艺有限公司负担6650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。

审　判　长　　陈　焱

人民陪审员　　吕石兰

人民陪审员　　甘德荣

二〇一七年十二月二十五日

书　记　员　　杨红叶