***、曲靖兆金园艺有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云03民终244号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年10月26日，沾益区人，大学文化，教师，住曲靖市沾益区。

委托诉讼代理人：丁凯寅、温伯轶，云南慧滇律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：曲靖兆金园艺有限公司。住所地：曲靖市沾益区大明槽。

社会统一信用代码：91530328X22742152X。

法定代表人：邓兆金，董事长。

被上诉人（原审被告）：邓兆金，男，汉族，1962年12月28日生，沾益区人，大专文化，住曲靖市沾益区。

二被上诉人的委托诉讼代理人：高世本，云南精茂律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人曲靖兆金园艺有限公司、邓兆金合伙协议纠纷一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2017）云0328民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销云南省曲靖市沾益区人民法院（2017）云0328民初1273号民事判决；2、改判为支持上诉人的一审诉讼请求。3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。2015年7月23日双方对精煤广场总结算分配清单中存在重复入账、扩大开支，对此，上诉人于2016年11月13日向被上诉人书面提出存在四个方面问题：1、重复入账、扩大开支2125077.7元，具体是：账目明细表2的实际支出158050.70元，扩大开支198119.5元；2、账目明细表5实际支出1445293.5元，扩大开支36991.5元；3、账目明细表16页第7栏中程吉富（与程利文系父子关系）结清账款98万元，实际是退程利文前期合伙出资98万元，账目明细第17页11栏上诉人借程吉富3万元，也是退程利文前期合伙出资98万元，合计100万元，是程利文的合伙出资款，不应计入工程总支出；4、账目明细表17页第2栏中记载的2014年9月11日公司本金100万元，不应计入工程总支出；5、2016年11月3日书面提出的“结算分配清单存在问题”贴息未入账110033.3元。以上合计扩大支出2125077.70元。根据上诉人与被上诉人2015年7月23日签订精煤广场总结算分配清单中盈余490244元，上诉人占45%，应分配220609.8元，加上已收回工程款792633.51元、扩大支出2125077.70元及分配盈余490244元，总利润3407955.21元，按分配比例，上诉人理应获得利润1533579.84元，扣除上诉人已获得的220609.8元，被上诉人应支付上诉人工程盈余款1312970.04元。2015年7月23日双方对精煤广场总结算分配清单存在重复入账、扩大支出，不具有客观性、公正性，不能作为上诉人与被上诉人结算及分配的依据。二、一审只将收回工程款792633.51元按比例分配，对未收回的工程款126538.99元，可在收回后另行主张分配，没有法律依据。一审法院不能以未收回款项为由，剥夺了上诉人应当获得相应的利润。三、一审程序违法。上诉人对在精煤广场工程的总收入、原始投资没有争议，对于总支出，双方在施工过程中根据每项支出明细，双方均签字认可，故本案争议的精煤广场工程合伙结算利润具备司法鉴定条件，一审以双方不能提交完整的合伙期间的支出凭证并未能达成一致意见，不准予鉴定，程序违法。为查明案件事实，请求二审法院准许司法会计鉴定。

被上诉人曲靖兆金园艺有限公司、邓兆金未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告连带向原告支付工程盈余款1303351.11元；2、被告连带向原告支付自2015年7月23日至2017年7月23日止的资金占用费153795.43元，资金占用费按210.68元/天计算至执行完毕之日止；3、案件受理费及相关诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年8月，原告***、被告曲靖兆金园艺有限公司和程利文签订协议，约定三方合伙出资承建贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程。2014年6月1日，经三方协议，程利文在收回投资并获得利润46万元后退出了合伙。2013年1月26日，贵州盘江精煤股份有限公司、贵州盘江煤电减少工程有限公司与被告曲靖兆金园艺有限公司签订建设工程施工合同，约定由曲靖兆金园艺有限公司承建办公楼景观工程（及场区工程），该工程费用结算为21299172.5元。2013年2月26日，被告曲靖兆金园艺有限公司与贵州盘江精煤股份有限公司签订办公楼室外雪松移栽工程施工协议，由被告曲靖兆金园艺有限公司负责办公楼室外雪松移栽，合同价款为28万元。2013年12月27日，被告曲靖兆金园艺有限公司与贵州盘江煤电建设工程有限公司签订建筑安装工程施工合同，约定由被告曲靖兆金园艺有限公司承建贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外雨水管工程，合同结算价款为640538.99元。2014年2月20日，被告曲靖兆金园艺有限公司与贵州盘江煤电建设工程有限公司签订建筑安装工程施工合同，约定由被告曲靖兆金园艺有限公司承建贵州盘江精煤股份有限公司办公楼矿区绿化治理工程—草坪种植管养，合同价款为12万元。以上工程完工后的总价款是22339711.49元。2015年7月22日，被告曲靖兆金园艺有限公司的法定代表人邓兆金与原告***签订结算原则，双方约定对贵州盘江精煤股份有限公司办公楼景观工程中的结算原则是：邓兆金占55%，***占45%。2015年7月23日，被告邓兆金与原告***签订精煤广场总结算分配清单，双方约定：总收入为21442300元（未含应收款919172.5元），总支出为20952055.89元，盈余为490244元。经分配，邓兆金享有盈余的55%，计269634.2元，***享有盈余的45%，计220609.8元。还约定精煤广场决算至2015年7月23日止，在此之前的账目已清，在此之前的任何单据全部作废，任何一方都不认账。贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程还有126538.99元未收回。原告委托曲靖瑞然财务咨询有限公司作出的余额表余额为3386579.79元。

一审法院认为，本案的焦点是被告应当向原告支付合伙利润的金额是多少。根据合伙企业法的规定，除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人外，有限责任公司可以成为普通合伙人。合伙协议依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。原告***、被告曲靖兆金园艺有限公司和案外人程利文签订的合伙协议是有效协议。民法总则规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗是确定民事法律行为有效的要件。当事人因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫，在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。原、被告双方承建贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程，该工程合同中约定的总价款是22339711.49元，双方同意按照21442300元计算总收入，并不违法法律的规定，本院予以确认。原、被告双方于2015年7月22日的达成结算原则，2015年7月23日，双方协议形成精煤广场总结算分配清单并对收入盈余进行了分配。原告主张不能以7月23日的精煤广场总结算分配清单作为结算依据，并请求选定鉴定机构对双方在贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程中的最终利润分配进行司法会计鉴定。本院认为，原、被告双方于2015年7月23日的精煤广场总结算分配清单对工程款进行分配达成协议后，双方并未共同约定重新分配或者共同达成新的分配协议。原告并未举证证实2015年7月23日达成的分配清单是无效协议，原告也未在法定期限内申请撤销分配协议，故其主张不能以2015年7月23日的精煤广场总结算分配清单作为结算分配依据不能成立。原告委托曲靖瑞然财务咨询有限公司所作的结算是其单方委托行为，不能作为结算依据。双方在庭审中均表示不能提交完整的合伙期间的支出凭证，且双方未能对合伙利润分配是否进行司法会计鉴定达成一致。故对原告申请对合伙最终利润分配进行司法会计鉴定的主张不予支持。对于合伙期间贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程利润的分配，根据双方达成的分配协议，原告占分配利润的45%，被告占分配利润的55%。双方达成分配协议时的盈余是490244元，同时有919172.5元是未收款。原告起诉时，贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程的工程款还有126538.99元未收回，已经收回工程款792633.51元（919172.5元-126538.99元），被告应按照达成的分配比例支付给原告。对于未收回的部分金额，原告可在收回后另行起诉主张分配。

关于被告邓兆金与原告***于2015年7月23日达成分配清单的法律后果是否由被告曲靖兆金园艺有限公司和被告邓兆金共同承担的问题。民法总则规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。被告邓兆金与原告***于2015年7月23日达成分配清单，视为被告曲靖兆金园艺有限公司与原告达成该分配清单。因此，应当由被告曲靖兆金园艺有限公司和原告***按照分配清单中的分配比例进行盈余分享。被告邓兆金个人不享有工程盈余分配的权利。因双方口头约定对工程款以实际收回的金额进行分配，因此，对原告请求被告支付资金占用费的主张，不予支持。

综上所诉，对原告的诉请被告支付1303351.11元的请求，予以部分支持，对原告请求支付资金占用费的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三条、第四条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百三十三条、第一百四十三条之规定，判决如下：一、由被告曲靖兆金园艺有限公司于判决生效后十日内给付原告***合伙利润356685元（792633.51元×45%）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费17914元，由原告***负担11264元，被告曲靖兆金园艺有限公司负担6650元。

二审中，当事人均未提交新证据。

经审理查明，二审审理查明的事实与原判认定的基本事实一致，本院予以确认。

另查明，在2015年7月23日结算分配清单中，曲靖兆金园艺有限公司已支付了***利润分配220609.8元，贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程款已收回工程款792633.51元，还有126538.99元未收回。

本院认为，上诉人主张在总支出中重复计入的198119.5元，扩大开支。从上诉人提交的2014年10月30日账目明细项目名称为工地项目部支出款合计198119.5元，与上诉人提交的2014年9月29日至10月29日账目明细项目名称记载的工人工资、油费、付工地材料查验费、付栽树小工钱等合计支出198119.5元，仅支出数字相同，支出项目并不相同，不能证实198119.5元重复计入总支出的事实。上诉人主张在总支出中重复计入的36991.5元，扩大开支。从上诉人提交的2014年10月30日账目明细项目名称为合计余额36991.5元，与上诉人提交的2013年账目明细项目名称为工地项目部支出36991.5元，仅支出数字相同，支出项目也不相同，不能证据证实36991.5元重复计入总支出的事实。上诉人主张支程吉富（与程利文系父子关系）结清账款98万元，实际是退程利文前期合伙出资98万元，上诉人借程吉富3万元，是程利文的合伙出资款；2014年9月11日公司本金100万元，不应计入工程总支出。在精煤广场总结算分配清单精煤广场总收支表中第16、17项中仅载明总支出2006265.25元、2304092.35元，并无明确的具体明细支出项目，上诉人所提供的证据不能证实上述款项重复计入总支出2006265.25元、2304092.35元中。2015年7月23日精煤广场总结算分配清单有双方当事人的签字确认，在一、二审中上诉人无均证据证实该结算分配清单系有重大误解或胁迫、违背其真实意思的情形下所签订结算协议，且该结算分配清单未违反法律的强制性规定，故一审将2015年7月23日精煤广场总结算分配清单作为结算及分配依据并无不当。因双方一审中未能提交完整的合伙期间的支出凭证，双方对司法会计鉴定未达成一致，故一审不准予鉴定，程序合法。二审中，上诉人提交的鉴定检材即账目明细系复印件，不能提供原件，且也不能提交与账目明细对应的支出凭证，故上诉人申请对贵州盘江精煤股份有限公司办公楼室外景观工程中的最终利润分配进行司法会计鉴定，不予准许。合伙期间双方未收回的工程款126538.99元，待该工程款收回后另行主张，不宜在本案中作出分配。上诉人主张的贴息未入账110033.3元，对此上诉人未提供相应证据予以证实，不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17914元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。

审判长　　迟少杰

审判员　　李强明

审判员　　高体所

二〇一八年四月十七日

书记员　　贾琼丽