和静县农业农村局、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新28民终286号 上诉人（原审被告）：和静县农业农村局，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县和静镇天鹅湖北路1099号。 法定代表人：马·**，该局局长。 委托诉讼代理人：***，新疆凡而***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月20日出生，回族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县。 原审第三人：新疆宏联建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县光明路1-1。 法定代表人：**彬，该公司董事长。 上诉人和静县农业农村局（以下简称农业局）因与被上诉人***以及原审第三人新疆宏联建设工程有限公司（以下简称宏联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2022）新2827民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月4日立案后，依法组成合议庭，于2023年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人农业局的法定代表人马∙**及其委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼，原审第三人宏联公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农业局上诉请求：1．撤销（2022）新2827民初626号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2．判令由被上诉人承担本案及一审的诉讼费。事实和理由：原审认定事实错误。一、上诉人与第三人签订了《建设工程施工合同》，但第三人并未向上诉人履行合同，没有向上诉人交付工程。第三人及被上诉人从未向上诉人报送过任何相关资料，没有竣工报告，没有验收工程，上诉人也未接收工程。上诉人与第三人签订了《建设工程施工合同》，上诉人支付了预付款220万元整后，工程至今是否完工上诉人不知情。二、原审法院认定“监理单位新疆佳诚工程监理有限公司系上诉人委托”与事实不符，上诉人就本工程没有委托任何监理单位。三、原审法院认定上诉人支付了339万元工程款，实际上诉人支付220万元工程款，另119万元是由村委会及牧民支付。上诉人补贴到位后，在2014年给被上诉人支付了220万元，再未支付过任何款项，119万元是由村委会代表村民支付的钱款。四、原审法院认定被上诉人共承建了49套房与事实不符。经上诉人到村委会了解情况，目前额勒再特***只建设了43套房，并不是49套房。另6套拆除的房子根本没有投入。五、原审法院依据合同第一部分确定合同价款与合同专用条款关于价款的约定相违背。根据合同专用条款第15条中双方约定，“工程竣工验收合格后，经审计部门审核结算一个月支付工程达到结算价的95％，结算价款应以审计部门确定为准。”本工程没有竣工验收，没有审计结算，以第一部分确定合同价款是错误。本案的事实如下：2014年上诉人作为专项补贴的经办机构，因要发放专项补贴，与第三人签订了《建设工程施工合同》，签订合同后，上诉人以工程款的名义支付了220万专项补贴，第三人从领取专项补贴后再未找过上诉人。第三人到额勒再特***准备盖房时被当地村委会及村民拒绝，认为施工合同约定的工程款太高，要求按1200元每平方米结算工程款，否则就不让被上诉人施工，被上诉人最后同意以每平方1200元建设。施工后，被上诉人在施工过程中，需要款项时是向牧民及村委会结算，本工程另有安居工程补助，监理公司是建设部门委托监理本工程，费用是由牧民以每户500元的价格给付。被上诉人施工时由村委会和牧民监督，最后是向村委会及村民交付了工程。期间至今，被上诉人经常到村委会去要工程款。村委会及牧民支付了119万元。游牧民定居工程款的组成是由游牧民补助4万、安居工程补助28500元，剩余部分由牧民自筹。被上诉人盖房至今，是向村委会及牧民交付的工程而不是上诉人，被上诉人也一直在向村委会及牧民要求支付工程款。8年来，除了起诉要求支付钱款，被上诉人从未到上诉人单位交付工程进行履约，也没有要求支付过工程款，上诉人不应支付此笔工程款，若支持被上诉人的请求，是造成国家的直接损失。本项目工程第三人并未向上诉人履行，被上诉人自称2014年10月30日如期竣工并交付使用，按合同约定，应在2014年付款，距今已8年，早已过诉讼时效，被上诉人的请求不应予以支持。综上，请求驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。 ***辩称，我对每平方1200元的单价没有签过任何字，也没有盖过章。请求支持一审判决。 宏联公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款2058080.45元；2．判令被告向原告支付工程款的利息864393.78元（自2014年10月30日至2021年10月31日止7年，按年利率6％计息864393.78元）。 一审法院认定事实：2014年8月29日，第三人宏联公司中标《和静县额勒再特***游牧民定居建设项目（55）户》工程。2014年8月30日，***借用宏联公司的资质与发包方和静县畜牧兽医局签订额勒再特***游牧民定居项目的《建设工程施工合同》，工程地点位于额勒再特***，建设规模3636.3㎡（其中62.1㎡户型43套、80.5㎡户型12套），合同价款5914443.04元，工期自2014年8月30日至2014年10月30日。由原告***作为实际施工人组织工人施工至2018年9月建成62.1㎡户型38套，80.5㎡户型11套，合计49套，总面积3245.3㎡。原告承建的62.1㎡户型5套及80.5㎡户型1套因选址不符合环保要求在建设过程中责令停建并拆除。经现场监理单位新疆佳诚工程监理有限公司与宏联公司核算，停建拆除的6套住房投入人工、运输及建筑材料等费用合计169600元。建成的49套住房已交付和静县畜牧兽医局。另查明，2019年2月19日和静县政府机构改革，和静县畜牧兽医局并入新组建的和静县农业农村局，畜牧兽医局保留挂牌，不再是机关法人单位。另，开庭当日，被告农业农村局未到庭应诉，经电话联系该局主要负责人，负责人表示畜牧兽医局原局长已退休，现工作人员不了解情况，不派人出庭。第三人宏联公司及原告***认可畜牧兽医局已支付工程款339万元。一审法院认为，被告农业农村局经依法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其主动放弃答辩、举证、质证及法庭辩论的权利。原告***借用宏联公司资质与畜牧兽医局签订的《建设工程施工合同》违反了法律强制性规定，依法认定无效。畜牧兽医局明知***借用宏联公司的资质进行施工，原告***与畜牧兽医局之间形成事实上的建设工程施工合同关系，原告***有权请求发包人畜牧兽医局参照合同关于工程价款的约定折价补偿。***已建成的49套住房总面积为3245.3㎡，按照中标价1626.5元／㎡计算，已建成住房工程款为5278480.45元。另有6套住房的选址不符合环保要求在建设过程中责令停建并拆除，不能归责于实际施工人，投入的人工、运输及建筑材料等费用169600元也应由发包方予以承担。畜牧兽医局在机构改革后已不具备法人资质，不能独立承担民事责任，故应由其上级主管部门和静县农业农村局承担民事责任。因被告和静县农业农村局拒不到庭应诉，未提供已向原告及第三人支付工程款的证据，由其承担举证不能的法律后果。故，一审法院将原告及第三人认可的339万元认定为已支付工程款的数额。原告应获得的工程款为5448080.45元（5278480.45元＋169600元），减去已支付的3390000元，被告还应当支付2058080.45元。原告至2018年9月将游牧民定居房建成并交付。欠款利息酌情从2018年10月起算至原告主张的2021年10月，利息酌情认定为237708.29元（2058080.45元×3.85％×3年），原告多主张的利息部分，不予支持。遂判决：一、被告和静县农业农村局于判决生效后十日内向原告***支付工程款2058080.45元；二、被告和静县农业农村局于判决生效后十日内向原告***支付利息237708.29元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 农业局提供如下证据：证据一、《建设工程施工合同》，拟证实本工程结算价款为以审计部门审核结算后的价款确定。双方约定的竣工时间为2014年10月30日。工程竣工应当向上诉人交工。同时***说是他本人签字与事实不符。***质证意见：真实性认可，项目已经8年了，农牧民也已经入住，不存在交不交工的问题。***是我哥哥，是他人签字，我们都在一起施工。本院认证意见：对真实性予以确认。证据二、收条、财务支付凭证18张、收款收据2份、保证书，拟证实：1．施工方均不是***，***将工程再次分包；2．***分包的工程在2016年、2017年向额勒再特***政府要求支付工程款；3．结合***提供的《申请报告》，监理方新疆佳诚监理有限公司的签字**，***认可建设方为额勒再特***政府。***质证意见：对真实性认可，对证明的问题不认可。本院认证意见：真实性予以确认，关于承担支付工程款的主体以及已付工程款数额问题在裁判理由中予以阐述。证据三、收据2份、收条1张2份，拟证实***名下施工工程监理系村民聘请，监理行为与上诉人无关。***质证意见：真实性认可，关联性不认可，监理费与工程款无关。本院认证意见：对真实性予以确认，对证明的问题不予确认，裁判理由部分予以阐述。证据四、收条6张，拟证实施工方为**等人，***将工程再分包，***向村委会领取村民自筹款，***对工程款一部分为农牧民自筹是清楚明知的。***质证意见：真实性认可，证明的问题不认可。本院认证意见：对真实性予以确认，对证明的问题不予确认，根据合同相对性，即便存在向**付款以及从村委会领取工程款的事实，亦不影响农业局所要承担的合同责任。证据五、情况说明2份、补助发放表1份、缴费清单1份，拟证实工程建房价款每平方1200元，畜牧局补助4万元，住建局补助28500元，其余部分农民自筹。***建房43户，至2019年仍有未完工程，现在是否完工上诉人并不知情。***质证意见：真实性认可，对证明的问题不认可，村委会与我没有任何关系。本院认证意见：对真实性予以确认，关于承担工程款的责任主体以及工程款单价问题在裁判理由中予以阐述。 二审查明，一审中***自认收到已付工程款3390000元，经二审组织对账，农业局提出已付工程款3503220.4元，***无异议，本院予以确认。根据农业局二审提供的情况说明2份、补助发放表1份、缴费清单1份，经计算已建43户房屋的工程为2962平方米，***表示无异议，本院予以确认。关于补助发放表和缴费清单中确认的房屋单价1200元，***不认可，因农业局未提供其他有效证据印证，且与中标通知书约定的单价不一致，对此本院不予确认。 本院二审查明的其他事实与一审法院基本一致，依法予以确认。 本院认为，根据双方诉辩意见，本院二审争议焦点：一是本案是否超过诉讼时效；二是被上诉人***是否有权向上诉人农业局主张工程款及利息；三是原判决认定的工程款数额及利息是否正确。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，因此应当适用当时的法律、司法解释的规定。 关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”同时，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。本案中，上诉人农业局作为政府部门，在一审中经合法传唤无正当理由未到庭的行为，应给予否定性评价。且根据上述法律规定，也视为其放弃了答辩或者提供相关证据证明事实的权利，其中包括已经放弃了诉讼时效的抗辩权。且由于案涉工程的性质，既有农牧民补贴款，还有富民安居工程补助款，正如农业局在上诉状中所述“被上诉人也一直在向村委会及牧民要求支付工程款”，由此可见，***并不存在怠于行使权利的情形。上诉人农业局在二审主张***提起本案诉讼已超过诉讼时效，本院依法不予支持。 关于焦点二。根据在卷证据及结合当事人陈述，案涉工程系***借用宏联公司的资质进行了实际施工建设，宏联公司作为被借用资质方，欠缺与发包人和静县畜牧兽医局订立施工合同的真实意思表示，故宏联公司与发包人和静县畜牧兽医局不存在实质性的法律关系。从签订合同以及付款的过程来看，本案的发包人和静县畜牧兽医局对***借用建筑施工资质的事实也是知情的，***与和静县畜牧兽医局在订立和履行施工合同的过程中，形成了事实上的施工合同法律关系。***作为实际施工建设的人，案涉工程虽未经竣工验收，但基于已交付的事实，***依法享有参照合同约定主张工程款的权利。根据合同相对性原则，和静县畜牧兽医局系施工合同的一方当事人，其上诉称其只支付220万元专项补贴款，剩余工程款不应承担责任的主张缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。关于上诉人农业局上诉称没有进行审计的问题。案涉工程从交付使用至提起诉讼，不论是和静县畜牧兽医局还是上诉人农业局，至今也未提请审计。从双方的诉辩意见来看，主要是对施工面积和单价存在争议，在现有证据能够确认面积和单价的情况下，是否进行审计并不是农业局支付工程款的前提条件。上诉人农业局以未经审计为由拒付剩余工程款的上诉意见，于法无据，依法不予采纳。 关于焦点三。第一，***作为案涉工程的施工人，对其实际施工建设的房屋面积负有相应的证明责任。根据***一审中提供的证据，并不能证实其完成了3245.3㎡的施工义务，原判决按照3245.3㎡计算工程价款，缺乏事实基础，本院不予确认。二审中，根据农业局提供的补助发放表和缴费清单等证据，证实了***已建的43户房屋的面积为2962㎡，***表示无异议，本院予以确认。关于上诉人农业局提出这43户房屋存在未施工完毕的问题，至二审作出判决之时，其也未提供未完工项目的具体内容和相应有效证据，对该主张无法获得支持。第二，根据中标通知书载明的工程价款是5914443.04元，建设规模3636.3㎡，照此计算，单价应为1626.5元／㎡。上诉人农业局上诉称***同意按照1200元／㎡进行结算的主张，***予以否认，因农业局未提供有效证据加以证实，应承担举证不能的不利后果。故一审法院按照1626.5元／㎡计算工程价款，证据充分，本院予以确认。第三，虽然上诉人农业局否认其聘请了监理单位新疆佳诚工程监理有限公司巴州分公司，但根据其二审提供的收款收据，证实了收取监理费的单位就是新疆佳诚工程监理有限公司巴州分公司。据此可以认定，新疆佳诚工程监理有限公司巴州分公司系案涉工程的监理方。根据新疆佳诚工程监理有限公司**确认的《申请报告》内容，能够证实***除建设43户房屋外，还另行对6套房屋进行了部分施工，该部分工程款为169600元。上诉人农业局对此虽然不予认可，但也未提供足以推翻的反驳证据，故原判决确认该六套房屋的工程款169600元并无不当，本院予以确认。第四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”具体到本案，案涉工程虽未经竣工验收，但实际入住是事实，原判决酌情支持2018年10月至2021年10月期间的工程款利息，并无明显不当，二审予以确认。综上，***应获得的工程款为4987293元（2962㎡×1626.5元／㎡＋169600元），减去已付工程款3503220.4元，尚欠工程款1484072.6元，以工程款1484072.6元为基数，从2018年10月至2021年10月按照年利率3.85％计算，工程款利息为171410.39元。综上，上诉人农业局还应向被上诉人***支付工程款1484072.6元及工程款利息171410.39元。 综上所述，因二审出现了新的证据和事实，和静县农业农村局的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实部分有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2022）新2827民初626号民事判决第三项，即：驳回原告***的其他诉讼请求； 二、变更新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2022）新2827民初626号民事判决第一项为上诉人和静县农业农村局于判决生效后十日内向被上诉人***支付剩余工程款1484072.6元； 三、变更新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2022）新2827民初626号民事判决第二项为上诉人和静县农业农村局于判决生效后十日内向被上诉人***支付工程款利息171410.39元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30179.8元，减半收取15089.9元（***已预交10000元，缓交5089.9元），由上诉人和静县农业农村局负担8601.24元，***负担6488.66元。二审案件受理费25166.31元，由上诉人和静县农业农村局负担18119.74元，***负担7046.57元负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　晶 审判员　董　攀 审判员　*** 二〇二三年六月十三日 书记员　***