某某、营口某某技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽08民终3128号

上诉人（原审被告）:**，男，1975年12月8日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。

委托诉讼代理人：林龙，辽宁海润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:营口***技有限公司，住所地营口市西市区金牛山大街西129号。

法定代表人：耿秀翠，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙玉琴，营口市西市区广通法律服务所法律工作者。

原审被告:辽宁华拓建设工程有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市西市区智泉街111号。

法定代表人：白云飞，该公司经理。

上诉人**因与被上诉人营口***技有限公司、原审被告辽宁华拓建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市西市区人法院（2021）辽0803民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，本案存在以下问题：1.关于辛涛给付上诉人**的10万元是偿还其个人借款，还是代被上诉人营口***技有限公司给付的案涉工程款问题。本案中，上诉人与被上诉人对2018年8月19日《收据》内容的理解存在争议，辛涛出具的证明材料内容也存在矛盾。且被上诉人通过辛涛向上诉人以现金方式代转案涉工程款既不符合常理，也不符合被上诉人给付上诉人案涉工程款的交易习惯（以转账方式给付**工程款244万元）。另外，双方于2019年4月29日签订的《终止工程承包协议》第三条确定前期甲方已付乙方工程款155万元，根据被上诉人提供的《给付**工程款明细》，截止2019年4月16日，不含辛涛支付的现金10万元，支付的工程款数额为155万元。故原审法院对此节认定的证据是否充分？2.关于案涉工程发票税金的承担问题。被上诉人营口***技有限公司（甲方）与原审被告辽宁华拓建设工程有限公司（乙方）于2018年5月25日签订的《工程承包合同书》第四条约定：如甲方需要乙方开具发票，税金按实际金额由甲方负责。2019年4月29日被上诉人营口***技有限公司与上诉人**签订的《终止工程承包协议》中虽约定2018年5月25日签订的工程承包协议于2019年4月26日正式终止，但该终止协议未约定税金的承担问题。原审法院根据开具发票属于承包人应承担的附随义务，确定开具发票产生的税金由上诉人**承担是否正确？3.关于案涉工程部分资料的交付问题。《终止工程承包协议》第三条约定：未付工程款125万元还款分期如下：第一笔工程款，2019年4月29日付40万元；第二笔工程款，2019年5月9日付50万元；第三笔工程款，2019年10月前解决。第四条约定：第一期工程款付完后，甲方要求乙方把所有的建筑工程手续全部交给甲方。而本案中，第二笔工程款已实际支付，被上诉人承认收到了上诉人**交付的工程资料，但辩称当时没有核对工程资料是否齐全，便支付了第二笔工程款。对该辩称，应由被上诉人承担举证责任。原审法院认为上诉人无证据证明已向被上诉人交付了全部案涉工程资料是否正确？鉴于本案存在上述问题，故应发回重审，由原审法院在查清相关事实的基础上作出公正判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销营口市西市区人法院（2021）辽0803民初560号民事判决；

二、本案发回营口市西市区人民法院重审。

上诉人**预交的二审案件受理费5291元予以退回。

审 判 长　王启香

审 判 员　郑玉霞

审 判 员　赵　群

二〇二一年十二月七日

法官助理　张　育

书 记 员　吕晓朦