齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司与齐齐哈尔弘翔商品混凝土有限公司、原审被告朱宪歧买卖合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）黑02民终2393号

上诉人齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司（以下简称永翔建筑公司）因与被上诉人齐齐哈尔弘翔商品混凝土有限公司（以下简称弘翔混凝土公司）、原审被告朱宪歧买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2017）黑0204民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。永翔建筑公司的委托诉讼代理人董志敏、弘翔混凝土公司的委托诉讼代理人陆雅杰到庭参加诉讼，原审被告朱宪歧经传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

永翔建筑公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.永翔建筑公司在2011年11月7日、2013年6月15日与弘翔混凝土公司签订了黑龙江交通职业技术学院综合教学楼、2、3、实验楼及实验中学综合楼混凝土施工合同；2.永翔建筑公司在2010年9月20日、2013年6月4日与承包人朱宪歧签订了黑龙江交通职业技术学院综合教学楼、2、3、实验楼及实验中学工程施工承包合同，合同中详细规定了双方的责任，其中第九条第七款明确说明“乙方独立承担工程的全部债务，并负责债权、债务的清偿。承担由此项工程发生的一切民事、经济、法律责任”。该合同体现了双方的真实意思表达，真实有效，没有违背法律规定；3.一审判决给付弘翔混凝土公司违约金370,655.00元不合理，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。而一审法院却按照朱宪歧的不生效的补充协议计算的，是违法的；4.永翔建筑公司认为承包人朱宪歧承包的工程项目应由承包人承担由此项工程发生的一切民事、经济、法律责任。

弘翔混凝土公司辩称，其认为一审法院认定事实清楚，证据确实、充分。1.永翔建筑公司承认在2011年11月7日、2013年6月15日与其签订了黑龙江交通职业技术学院综合教学楼、2、3、实验楼及实验中学综合楼混凝土买卖合同。对于永翔建筑公司在2010年9月20日、2013年6月4日与承包人朱宪歧签订的涉及上述工程的施工承包合同，是永翔建筑公司与朱宪歧之间的内部约定，不能对抗弘翔混凝土公司；2.一审判定给付违约金数额合理。弘翔混凝土公司与永翔建筑公司的项目代理人朱宪歧签订补充协议，约定违约方向对方给付50万元违约赔偿金，后变更为370,655.00元，并未超过中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。弘翔混凝土公司是按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，依据中国人民银行同期贷款利率6.15%-6.4%，罚息为同期利率加收30%-50%计算的违约赔偿金；3.朱宪歧的行为已构成表见代理，其代理行为有效。故永翔建筑公司应当对朱宪歧的行为承担责任。

弘翔混凝土公司向一审法院起诉请求：判令永翔建筑公司、朱宪歧给付混凝土款1,282,640.00元、违约增付货款218,269.50元、违约金500,000.00元，共计2,000,909.50元。一审诉讼过程中，弘翔混凝土公司变更诉讼请求，将混凝土款由1,282,640.00元变更为1,279,345.00元、违约金变更为370,655.00元，合计1,650,000.00元。

一审法院认定事实：2011年11月7日，朱宪歧以永翔建筑公司直属分公司负责人名义与弘翔混凝土公司签订黑龙江交通职业技术学院1#楼综合教学楼、2#、3#楼实验楼《商品混凝土工程承包合同》，约定弘翔混凝土公司为永翔建筑公司承建的交通职业技术学院工程供应商品混凝土，工程量为双方现场验收签字为准，价格以累计后的数量按合同中确定的混凝土单价计算金额，作为结算依据。付款方式为第一次使用混凝土前交付20万元混凝土货款，其余按照混凝土供应进度每1000㎡作为一次付款周期进行混凝土货款拨付。混凝土工程全部供应完毕后十日内办理结算并结清全部货款。合同需方处盖有“齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司直属分公司”章。同日，朱宪歧与弘翔混凝土公司签订《补充协议》，约定永翔建筑公司使用混凝土工程款24个月之内付清，如果逾期拖欠，永翔建筑公司将按拖欠工程款额的10%增付工程款。自合同签订之日起双方如有违约，违约方将向对方付款50万元作为违约赔偿金。2013年6月15日，朱宪歧再次以永翔建筑公司委托代理人名义与弘翔混凝土公司签订实验中学综合楼工程《商品混凝土工程承包合同》,约定弘翔混凝土公司为永翔建筑公司承建的实验中学工程供应商品混凝土，付款方式为按照每1000㎡给予拨款。混凝土施工工程全部完毕后办理结算并结清全部混凝土工程款。合同需方处盖有“齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司合同专用章”。后弘翔混凝土公司依合同约定提供混凝土，永翔建筑公司在支付弘翔混凝土公司6,040,000.00元货款后不再付款。在一审法院第二次庭审中，经双方对账，交通职业技术学院项目永翔建筑公司尚欠混凝土款646,455.00元，实验中学项目永翔建筑公司尚欠混凝土款632,890.00元，共计1,279,345.00元。 另查，永翔建筑公司与朱宪歧分别于2010年9月20日、2013年6月4日签订《建设工程施工承包合同》，将交通职业技术学院及实验中学工程发包给朱宪歧，约定实行工程项目承包责任制。承包人独立核算、自主经营、自负盈亏、自我约定、自我发展为原则，并就工程概况、承包方式、双方职责等进行了约定。

一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，涉案的实验中学项目《商品混凝土工程承包合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为合法有效。根据合同相对性，该合同在弘翔混凝土公司与永翔建筑公司间发生效力，永翔建筑公司应承担向弘翔混凝土公司支付货款632,890.00元的义务。 关于交通职业技术学院项目《商品混凝土工程承包合同》，该合同系朱宪歧以永翔建筑公司直属分公司负责人名义与弘翔混凝土公司签订，并加盖直属分公司印章。对此，永翔建筑公司在一审法院第二次庭审中予以认可，同时，合同在履行过程中货款亦是由永翔建筑公司支付，故永翔建筑公司对该工程建设中所欠混凝土款646,455.00元承担清偿责任。 关于朱宪歧与弘翔混凝土公司签订的补充协议的效力问题，永翔建筑公司认为补充协议没有加盖公司公章，且没有公司授权，系朱宪歧个人行为，应由朱宪歧承担全部责任。一审法院认为，《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，交通职业技术学院项目《商品混凝土工程承包合同》中，需方处盖有“齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司直属分公司”章,对此印章，永翔建筑公司予以认可，同时，朱宪歧在负责人处签字。同日，朱宪歧又与弘翔混凝土公司签订补充协议，虽未加盖永翔建筑公司公章，但该行为足以造成弘翔混凝土公司相信朱宪歧有代理权的表象，具有表见代理的权利外观，故朱宪歧的行为构成表见代理，代理行为有效。根据《民法通则》第六十三条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。综上，补充协议对永翔建筑公司有效，永翔建筑公司依法应当对朱宪歧的行为承担民事责任。对弘翔混凝土公司要求朱宪歧支付货款的诉请，一审法院依法不予支持。关于补充协议中违约金的约定问题，一审法院认为，协议虽约定“如果逾期拖欠，永翔建筑公司将按拖欠工程款额的10%增付工程款。自合同签订之日起双方如有违约，违约方将向对方付款50万元作为违约赔偿金。”根据法律规定，该约定确系过高。但弘翔混凝土公司在一审审理期间提出变更诉请，将两项工程违约金总数变更为370,655.00元，未超过人民银行同期贷款利率的1.3倍，未违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，一审判决：齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司于一审判决生效之日起十日内一次性支付齐齐哈尔弘翔商品混凝土有限公司混凝土款1,279,345.00元、违约金370,655.00元，合计1,650,000.00元。一审案件受理费齐齐哈尔弘翔商品混凝土有限公司预交22,807.00元，因其在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的申请，故一审案件受理费按变更后的诉讼请求数额计算应为19,650.00元，由齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司负担，其余诉讼费3,157.00元予以退回；保全费5,000.00元，由齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司负担。

本院认为，永翔建筑公司与弘翔混凝土公司签订的两份合同合法有效，并已实际履行。朱宪歧构成表见代理，所签订的补充协议合同有效，对于违约金属于有约定情形，一审确认违约金数额公平合理；根据合同的相对性原则，永翔建筑公司应承担给付义务。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,650元，由上诉人齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　孙世明 审判员　　翟铜城 审判员　　董　铭

书记员　　于　剑