梅州江南电器有限公司、某某申请撤销仲裁裁决撤销仲裁裁决民事裁定书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）粤14民特19号

申请人：梅州江南电器有限公司，统一社会信用代码91441402X17880147M，住所地梅州市梅江区东升工业园货场路AD16区。

法定代表人：陈志峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶永洪，广东义致律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢思，广东义致律师事务所律师。

被申请人：***，男，汉族，1976年1月30日出生，住广东省梅州市梅江区。

申请人梅州江南电器有限公司与被申请人***申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年8月5日立案后进行了审查，现已审查终结。

梅州江南电器有限公司称，1.撤销梅州市劳动人事争议仲裁委员会2021年6月7日作出的梅市劳人仲案字[2021]110号仲裁裁决；2.由***承担本案申请费用。事实和理由：一、仲裁裁决违反法定程序。根据梅州江南电器有限公司和***签订的书面劳动合同，合同期限至2021年5月10日止，但***2021年4月27日即申请劳动仲裁，请求梅州江南电器有限公司支付不续签劳动合同的经济补偿金，对该申请不应受理。仲裁委予以受理，明显违反法定程序。二、仲裁裁决适用法律错误。(一)不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定。梅州江南电器有限公司不存在向***提出解除劳动合同，或协商一致解除劳动合同的情况。***于2018年5月11日入职梅州江南电器有限公司担任保安工作。2021年3月5日至2021年3月23日期间，***在未请假的情况下不来上班，后梅州江南电器有限公司了解具体情况后同意按请假处理。***于2021年4月1日回公司销假，但梅州江南电器有限公司发现***已无法胜任保安工作，经公司开会讨论决定给***调动岗位，遂于2021年4月9日向***送达《员工调岗通知书》，告知“***因其身体原因无法胜任保安岗位，2021年4月10日起将岗位调整为保洁员，请在收到通知之日起将工作交接完毕后至新岗位报到，如超期未到者，视为旷工，旷工达3天以上者将视为自动离职，公司将按自动离职的相关规定处理”等内容。同时，由于4月10日是周六，梅州江南电器有限公司于是电话告知***4月12日到岗，然而***收到上述两份通知后，未向梅州江南电器有限公司作出任何答复，也未按规定时间到岗上班，甚至在劳动合同期限届满前就申请劳动仲裁，足以证实***行为严重违反劳动纪律和劳动合同的约定。***在接到通知后不来上班，并在劳动合同期限届满前申请劳动仲裁的行为，应当定性为***主动离职，主动与梅州江南电器有限公司解除劳动关系。(二)***主动要求解除劳动关系，梅州江南电器有限公司无需支付不续签劳动合同的违约金给***。虽然梅州江南电器有限公司向***发出了《劳动合同到期不续签通知书》表示到期后不再与***续签劳动合同，如按正常情况发展，劳动合同到期后梅州江南电器有限公司不与劳动者续签劳动合同应当按照劳动合同法的规定支付经济补偿金，但是，本案***在劳动合同到期前就已以主动离职的行为表示与梅州江南电器有限公司解除劳动关系，梅州江南电器有限公司与***之间的劳动关系在劳动合同期限届满前就已经终止。梅州江南电器有限公司向***支付经济补偿金的条件尚未成就，本案不符合《劳动合同法》规定的劳动合同期满后用人单位应当支付经济补偿金的情形，梅州江南电器有限公司无需支付不续签劳动合同的违约金给***。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，用人单位应当支付经济补偿金的七种情形中，不包括员工主动解除劳动合同这一情形。仲裁委依据上述规定裁决梅州江南电器有限公司支付经济补偿金给***，属适用法律错误。(三)梅州江南电器有限公司未违反《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》。在***2021年3月住院及请假期间，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。再加上劳动者个人缴交部分的社保费用由用人单位代扣代缴。梅州江南电器有限公司支付***3月份工资未违反相关规定。2021年4月由于***一直未来上班，且自动离职，梅州江南电器有限公司支付***4月份的工资亦未违反相关规定。三、仲裁裁决存在故意违背事实和法律，枉法裁决的情形。（一）根据仲裁委分析第一点，梅州江南电器有限公司在***三个月试用期满后才缴纳社保，后续梅州江南电器有限公司一直依法为***缴交社保，且双方劳动关系终止也并非试用期未缴交社保所致。因此，梅州江南电器有限公司在***试用期内未缴交社保，不能成为梅州江南电器有限公司应该支付经济补偿金的理由。（二）梅州江南电器有限公司于2021年4月9日向***送达《调岗通知书》，***收到后未答复，未按该通知书指示前往新岗位报到，未向公司请假。虽***向仲裁委提交了2021年4月10日的《疾病诊断证明书》，但该疾病诊断证明书未递交公司，也未另行递交病假条向公司请假，同时，即使按医嘱休息半个月，***按常理亦应于2021年4月25日返回公司上班。***未上班反而于2021年4月27日向仲裁委申请劳动仲裁，足以证实其自动离职，但仲裁委却无视这一事实。（三）虽然劳动合同法第三十五条规定“用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定”，但是，劳动合同法未否定企业的用工自主权，该法第四十条也规定对不能从事原工作的人员，用人单位调整岗位。同时，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定，用人单位调整劳动者工作岗位，行使合法用工自主权，无需支付经济补偿金。本案调整***的岗位，系因***身体无法胜任原岗位，梅州江南电器有限公司出于生产经营的需要调整，调岗后的工资水平并无变化，调岗行为本身不具有侮辱性和惩罚性。仲裁委认定梅州江南电器有限公司的调岗行为违反了劳动合同法第三十五条的规定，属于枉法裁决。（四）不续签劳动合同与调岗，均是企业用工自主权。仲裁委认为“既然梅州江南电器有限公司已经决定在合同到期后不再续签，那就不能再对***的工作岗位进行调整，否则***是无法了解梅州江南电器有限公司真实意图的，直接导致***无法在终止合同和调整岗位两者之间作出选择”，明显属于脱离法律规定的主观臆断，严重违背“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。四、仲裁委认为梅州江南电器有限公司实际支付***2021年3月工资928元、4月工资319元远低于正常上班期间的工资，在计算***月平均工资时予以剔除，是不正确的。由于***在这两个月均有请假，梅州江南电器有限公司按病假工资，在扣除社保后予以支付。4月的工资计算至2021年4月14日，4月15日起***是自动离职。

***辩称，梅州江南电器有限公司主张***旷工、自动离职不属实。2021年4月13日，***向梅州江南电器有限公司请假，***有住院证明，不属于旷工。梅州江南电器有限公司叫***回去工作时，***的腿还没有完全痊愈，没有能力工作。

经审查查明，***于2021年5月6日向梅州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求：1.梅州江南电器有限公司支付不续签劳动合同的经济补偿11400元（3800元/月×3个月）；2.梅州江南电器有限公司补缴2018年5月至7月、2019年5月至6月、2021年4月共计6个月的社会保险。

梅州市劳动人事争议仲裁委员会查明：***2018年5月11日入职梅州江南电器有限公司处，从事保安工作，梅州江南电器有限公司于2018年8月16日与***签订了书面劳动合同，合同约定“合同期限自2018年5月11日起至2021年5月10日止；试用期3个月，从2018年5月11日起至2018年8月10日止；试用期基本工资为3800元/月，试用期满经考核合格，工资待遇实行岗位月薪标准”。为证明各自主张，***提交了住院病案记录、门诊疾病诊断证明书和请假条等证据，梅州江南电器有限公司提交了员工调岗通知书和录音资料、微信聊天记录等证据。根据***的病历记录显示，***于2021年3月5日至23日在梅州市人民医院住院治疗，2021年4月10日复诊后医嘱建议休息半月。根据梅州江南电器有限公司提交的微信聊天记录显示，***2021年4月9日已收到《员工调岗通知书》。双方提交了《广东省社会保险个人参保证明（***）》证据，区别在于因***打印时间较早，未能显示2021年4月社保参缴情况。梅州江南电器有限公司于2018年8月至2019年4月、2019年7月至2020年12月为***参缴了社保，2020年1月至2021年4月由梅州市恩珀照明电气（梅州）有限公司为***参缴社保。庭审中，梅州江南电器有限公司称，梅州江南电器有限公司与该公司为关联公司，法定代表人均为陈志峰，庭后梅州江南电器有限公司提交了营业执照副本复印件予以证明，予以采信。***工资实行月薪制，其提交的《银行工资明细》与劳动合同约定的工资数额基本一致，予以确认，认定***离职前月平均工资为3800元。由于***2021年3月、4月处于病休请假期间，梅州江南电器有限公司实际支付***这两个月工资分别是928元、319元，远低于其正常上班期间的工资，因此在计算***月平均工资时予以剔除。

梅州市劳动人事争议仲裁委员会认为，本案争议焦点是***离职原因，梅州江南电器有限公司应否支付***经济补偿。第一，2018年5月11日入职，梅州江南电器有限公司在***三个月试用期满后才与***签订劳动合同和缴纳社保，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条和《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的规定。梅州江南电器有限公司主张缴交社保是双方的共同义务，未缴交是***不配合缴交社保所致。根据《广东省工资支付条例》第十四条规定，社保费可由用人单位从劳动者工资中代扣。对梅州江南电器有限公司该项主张，不予采信。第二，本案***因病住院治疗的事实清楚。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第五条的规定，***依法享有医疗期及医疗期待遇。梅州江南电器有限公司实际支付***2021年3月、4月工资分别为928元、319元，属于未按规定支付***医疗期待遇，违反了《广东省工资支付条例》第二十四条的规定。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案双方劳动合同约定***的工作岗位是保安，***在职期间也是从事保安工作，而梅州江南电器有限公司于2021年4月9日向***送达《员工调岗通知书》，以***身体原因无法胜任保安岗位为由，将***岗位调整为保洁员，要求***按期到新岗位报到，逾期视为旷工。本案中，梅州江南电器有限公司在未与***协商一致的情况下，以***无法胜任工作为由，单方从保安岗位调整至保洁岗位，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定。第四，本案双方劳动合同于2021年5月10日到期，梅州江南电器有限公司提前一个月即2021年4月9日向***发出《劳动合同到期不续签通知书》，通知***合同到期不续签。但是，梅州江南电器有限公司在向***送达《劳动合同到期不续签通知书》时，又因***身体原因无法胜任工作同时送达《员工调岗通知书》。本案双方签订了固定期限劳动合同，本来合同到期，梅州江南电器有限公司作为用人单位，有权决定在合同到期后选择是否续签，梅州江南电器有限公司选择不续签合同也是用工自主权的体现，但是，既然梅州江南电器有限公司已经决定在合同到期后终止不再续签，那就不能再对***的工作岗位进行调整，否则***是无法了解梅州江南电器有限公司真实意图，直接导致***无法在终止合同和调整岗位两者之间作出选择。第五，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的结果，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。梅州江南电器有限公司作为用人单位，其主张***2021年4月16日自动离职，没有提交证据予以证明，应承担不利后果。***主张2021年4月23日梅州江南电器有限公司通知其不用再上班，也未提交证据予以证明。综合上述分析，鉴于本案双方当事人均未提交离职证据，但是双方对劳动合同已经解除的事实无异议。结合***于2021年4月27日申请劳动仲裁，本案视为由梅州江南电器有限公司提出与***协商一致解除劳动合同，解除时间视为***主张权利之日。对***仲裁请求经济补偿的主张，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，梅州江南电器有限公司应支付***解除劳动合同的经济补偿11400元（3800元/月×3月）。关于补缴社保的仲裁请求。***主张要求梅州江南电器有限公司补缴2018年5月至7月、2019年5月至6月、2021年4月共计6个月的社会保险。经查，2021年4月的社保已由梅州江南电器有限公司关联公司缴纳。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，该项仲裁请求不属于本委处理范围，劳动者认为用人单位没有缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决。

梅州市劳动人事争议仲裁委员会根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十五条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第五条，《广东省工资支付条例》第十四条、第二十四条，以及参照《最高人民法院管理审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，于2021年6月10日作出梅市劳人仲案终字[2021]110号仲裁裁决：一、梅州江南电器有限公司应于本裁决书生效之日起五日内一次性支付***解除劳动合同经济补偿11400元；二、驳回***的其他仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决。

另查明，***因腿部伤病于2021年3月5日在梅州市人民医院住院治疗。据***提交的2021年4月10日梅州市人民医院《疾病诊断证明书》记载，***于2021年4月10日到该医院门诊检查治疗，诊断“右小腿皮肤溃疡术后，右胫骨骨折治疗后恢复期，右股骨、右腓骨陈旧性骨折”，建议“休息半月，右下肢避免剧烈活动，定期伤口换药，保持术区干洁”。

本院认为，首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销”。

其次，梅州江南电器有限公司2021年4月9日向***发出《劳动合同到期不续签通知书》，明确表示***的劳动合同2021年5月10日到期后，不再续签。此后，双方因调岗上班及经济补偿金等问题发生争议，***于2021年5月6日提起劳动仲裁申请。在仲裁2021年5月25日庭审前，***的劳动合同期限已届满，但双方在仲裁庭审时仍对是否支付经济补偿金有争议。梅州市劳动人事争议仲裁委员会审理***的经济补偿金请求，不违反法定程序。

再次，***从2021年3月5日开始住院治疗。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月”。***为治疗疾病，可以有至少三个月的医疗期。从2021年4月10日的***在梅州市人民医院《疾病诊断证明书》医嘱“休息半个月”看，当时***仍可享有法定医疗期。2021年4月9日，梅州江南电器有限公司在***的法定医疗期内通知上班，并要求旷工3天以上即视为自动离职，欠缺合法性。且梅州江南电器有限公司将患腿部伤病的***，从保安岗位调整至保洁岗位，亦难以认定该调岗存在合理性。故不能以***未按梅州江南电器有限公司《员工调岗通知书》的要求上班，视为***自动离职。但基于***在申请仲裁中亦有解除劳动合同关系的意思表示，可视为双方一致同意解除合同。梅州市劳动人事争议仲裁委员会适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定计算经济补偿金，并无不当。

因此，梅州江南电器有限公司的举证不足以证明涉案劳动仲裁裁决存在法定撤销情形，对梅州江南电器有限公司的撤销仲裁申请，依法难以支持。

依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项规定，裁定如下：

驳回梅州江南电器有限公司的申请。

申请费400元，由申请人梅州江南电器有限公司负担。

审 判 长　陆宝华

审 判 员　张孟棋

审 判 员　陈国华

二〇二一年九月二十二日

法官助理　范宜洪

书 记 员　巫锾宇