***与江苏泰昌建筑安装工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

***人民法院

民事判决书

（2017）沪0115民初91571号

原告：***，男，1975年2月2日生，汉族，住河南省。

委托诉讼代理人：**，上海市临港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，上海市临港律师事务所律师。

被告：***，男，***年5月14日生，汉族，住广西壮族自治区。

委托诉讼代理人：***，上海国畅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，上海国畅律师事务所律师。

被告：江苏泰昌建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，上海国畅律师事务所律师。

原告高永新诉被告***、江苏泰昌建筑安装工程有限公司(以下至判决主文之前简称江苏泰昌建筑公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年11月23日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、***，被告***的委托诉讼代理人***、***，被告江苏泰昌建筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同赔偿原告医疗费人民币(以下币种同)64,868.38元、住院伙食补助费320元(20元/天×16天)、残疾赔偿金250,384元(62,***6元×20年×0.2)、精神损害抚慰金1万元、营养费4,200元(40元/天×105天)、误工费65,250元(建筑粉刷工6,525元/月×10个月)、护理费10,350元(2,300元/月×4.5个月)、交通费500元、鉴定费1,950元、律师费8,000元。事实及理由：2017年1月2日，原告经被告***雇佣至被告江苏泰昌建筑公司承揽的位于本市陆家嘴金融服务广场内的上海星下管理有限公司装修工地(室内装修)提供劳务，做油漆工。被告***承诺每天支付原告300元。当天下午两点，原告在上述地点干活时，不慎从脚手架上摔下来，造成左桡骨骨折(远端)、左尺骨鹰嘴骨折、左肩胛骨骨折、左肱骨骨折(大结节骨折)，原告经治疗共支出医疗费48,108.80元。被告江苏泰昌建筑公司曾垫付25,000元。被告***作为雇主，对原告的受伤应承担赔偿责任。被告江苏泰昌建筑公司作为实际用工方，未尽到安全保障义务，故也应按责承担赔偿责任。

被告***辩称，原告认为本被告是雇主，并非事实，本被告只是施工员，也是工人，也未承诺支付原告工资，不同意原告的全部诉请。对鉴定意见书不予认可，鉴定结论的伤残等级过高。对各项费用意见如下：对医疗费、住院伙食补助费无异议。对精神损害抚慰金，原告主张过高，要求法院酌情判决。对残疾赔偿金，无异议。对营养费，原告主张过高，要求法院酌情判决。对误工费，原告未提供其从事建筑粉刷工的证据，故不应按该工种平均工资计算，认可按2017年最低工资标准2,300元/月计算。对护理费，认可按40元/天计算。对交通费，酌情认可300元。对鉴定费，按发票金额为准。对律师费不予认可。

被告江苏泰昌建筑公司辩称，不同意原告诉请。本被告从未授权被告***雇佣他人来工地提供劳务，客观上，被告***也未雇佣原告前来提供劳务。本被告对所有提供劳务的员工都会事先进行安全教育，并办理工地出入证。若无出入证，原则上无法进入工地。虽然原告确实在本被告的工地摔伤，但是被告不知道原告如何进入工地，原告的老乡何某某在本被告工地干活，原告可能是来看望老乡。不同意原告全部诉请。对原告的医疗费金额核对无异。对交通费，原告未提供发票。原告经鉴定构成XXX伤残，伤残等级过高，肢体鉴定的主观性较强，对鉴定意见书有异议，但不申请重新鉴定。对误工费，原告应提供事发前一年的工资收入流水作为计算依据。对残疾赔偿金，认可按农村标准计算。对交通费，酌情认可300元。对律师费，原告应提供证据予以证明。对其他各项费用意见同被告***。原告在第一次庭审中所述在本被告工地工作了两天，收到工资4,000元，原告所述的不符合常理。本被告曾垫付25,000元，要求原告返还。

本院经审理认定事实如下，2017年1月2日，原告与证人何某某经被告江苏泰昌建筑公司的施工员被告***招募至被告江苏泰昌建筑公司承揽的位于本市陆家嘴金融服务广场内装修工地(室内装修)从事油漆工工作。当天下午两点，原告在上述工地干活时，不慎从脚手架上摔下来，被告江苏泰昌建筑公司的工地负责人许睿当即开车送原告至医院治疗，并垫付原告医疗费5,000元。经诊断原告为左桡骨骨折(远端)、左尺骨鹰嘴骨折、左肩胛骨骨折、左肱骨骨折(大结节骨折)，原告共支付医疗费64,868.38元。期间，被告江苏泰昌建筑公司又支付原告2万元。2017年5月19日，原告向***劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告江苏泰昌建筑公司支付其2017年1月2日的工资300元及确认2017年1月2日双方存在劳动关系。同年6月30日，该仲裁委员会做出裁决，均不支持原告的申请。2017年11月23日，原告诉至本院。

审理中，经原告申请，本院委托司法鉴定科学研究院对原告的伤残等级及休息期、护理期、营养期进行鉴定。2018年3月3日，该院出具鉴定意见书认定原告左上肢等处因故受伤，后遗功能障碍等，相当于道路交通事故XXX伤残。伤后一期治疗休息270日，护理120日，营养90日，今后若行二期治疗，酌情休息30日，护理15日，营养15日。原告支付鉴定费1,950元。

另查明，原告曾分别于2009年3月19日、2011年1月18日、在上海市康桥镇庙场街XXX号、康桥镇庙场街XXX号2幢102室居住登记。原告聘请律师分别于2017年5月5日支付律师费3,000元、2018年4月2日支付鉴证咨询服务及律师费5,000元。

上述事实由原告提供的临时出入申请表复印件、裁决书、病历、医疗费发票、证人何某某的证言、出院小结、鉴定意见书、律师费发票、上海市公安局浦东分局横沔派出所的证明以及原、被告的当庭陈述予以证实。

本院认为，本案的焦点是原告与被告***、江苏泰昌建筑公司是否形成雇佣关系。根据证人何某某的证言及原告事发工作时摔倒在被告江苏泰昌建筑公司工地上、事后该工地负责人**又开车将原告送至医院治疗并垫付医药费等可以认定原告与被告江苏泰昌建筑公司形成了雇佣关系。而被告***只是被告江苏泰昌建筑公司的工作人员，其招募原告及证人何某某只是为被告江苏泰昌建筑公司工作，故被告***与原告并未形成雇佣关系，而被告江苏泰昌建筑公司与原告形成雇佣关系。因此，被告***对原告的人身损害不需承担赔偿责任，而被告江苏泰昌建筑公司对原告的人身损害应承担赔偿责任。对医疗费的赔偿，被告江苏泰昌建筑公司对原告支付的医疗费数额无异议，本院予以确认。对住院伙食补助费的赔偿，被告江苏泰昌建筑公司对数额亦无异议，本院亦予以确认。对护理费的赔偿，根据原告的伤残情况，可按135日、每日40元计算其护理费。对营养费的赔偿，原告经鉴定营养期为105日，根据鉴定结论可酌情按每日40元计算其营养费。对误工费的赔偿，因原告未提供事发前其连续一年工作的工资流水单或其它证据以证明其从事的工种、收入情况，故对原告只能按每月2,300元，计10个月计算原告的误工费。对残疾赔偿金的赔偿，原告经鉴定为XXX伤残，残疾系数应为0.2；定残时年未满60周岁，年限应为20年；其为农村户口，事发前未连续一年居住于城镇且工作于城镇，故应按上海市上一年度农村人均年可支配收入27,825元的标准计算原告的残疾赔偿金。对精神损害抚慰金的赔偿，根据鉴定原告构成XXX伤残，健康受损，精神上承受了一定的痛苦，故被告应向其支付精神损害抚慰金。在赔偿数额上，本院综合考虑原告所遭受的痛苦、侵权行为的后果等因素，酌定为1万元。对律师费的赔偿，该费用系原告为主张民事权利而聘请律师所花费，应予以支持，具体数额本院酌定为5,000元。对鉴定费的赔偿，该费用系原告为查明伤残等级及休息期、护理期、营养期而支付，应由被告江苏泰昌建筑公司予以赔偿。对交通费的赔偿，该费用应为原告前往医院治疗所产生的费用，可根据原告前往医院治疗的次数结合原告住所与医院的距离而定，因原告未提供的相关证据，本院酌定交通费为200元。对被告江苏泰昌建筑公司垫付的25,000元，原告高永新应予以返还。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条之规定，判决如下：

一、被告江苏泰昌建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费人民币64,868.38元、住院伙食补助费人民币320元、残疾赔偿金人民币111,300元、精神损害抚慰金人民币1万元、营养费人民币4,200元、误工费人民币23,000元、护理费人民币5,400元、交通费人民币200元、鉴定费人民币1,950元、律师费人民币5,000元；

二、驳回原告***要求被告***赔偿的诉讼请求；

三、原告高永新于本判决生效之日起十日内返还被告江苏泰昌建筑安装工程有限公司垫付的钱款人民币25,000元。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币7,537元，减半收取计人民币3,768.50元，由被告江苏泰昌建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员***

二〇一八年五月二十三日

书记员***

附：相关法律条文

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。