某某与某某、江阴市晟辉新能源发电有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏13民终1266号

上诉人乔汉朋因与被上诉人秦开兵、江阴市晟辉新能源发电有限公司（以下简称晟辉公司）、江苏蓝某伏科技有限公司（以下简称蓝天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初2212号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人乔汉朋的上诉请求为：请求二审法院依法予以改判或将本案发回重审。理由如下：一、上诉人诉请数额的变动不能否认其提交证据的真实性，被上诉人签字认可的工程量并不存在欺诈、胁迫等情形，被上诉人秦开兵认可该工程量，其在一审的答辩，只是为了逃避责任。二、被上诉人秦开兵与晟辉公司之间如何结算并不能否定本案事实的存在，也不影响上诉人向被上诉人主张工程款。薛某未出庭作证，对其证言不应予以采信。综上，一审法院判决的六条理由，均是针对上诉人提供的证据进行推测，在没有相关证据证实上诉人提供的证据违法之前，该证据应当是定案的合法依据，一审法院对事实的推测并不符合法律规定。一审法院认定事实错误。

被上诉人秦开兵辩称，1.秦开兵和乔汉朋签订协议是事实，但该协议只履行了一部分，后秦开兵、乔汉朋以及乔汉朋委托的刘某、薛某一起协商让秦开兵退出，以后所有的事情由乔汉朋和薛某直接对接。2.秦开兵在内蒙时，乔汉朋说要起诉蓝天公司和晟辉公司，乔汉朋要求秦开兵在工程量统计单上签字，否则他不好起诉，乔汉朋还说让秦开兵做被告，不要秦开兵承担责任，然后秦开兵就在该统计单上签了字，对该工程量统计表秦开兵是不认可的。工程量统计单上的部分工程超出秦开兵和乔汉朋签订协议约定的工程范围。3.因秦开兵中途已退出，所以秦开兵无权确认乔汉朋的工程量，且所有的证据材料都在薛某手中，秦开兵手里没有任何资料。 被上诉人晟辉公司、蓝天公司未到庭应诉答辩。

乔汉朋向一审法院起诉请求：1.依法判令秦开兵给付乔汉朋工程款891600元；2.判令秦开兵退还乔汉朋安全保证金20000元；3.判令晟辉公司、蓝天公司对上述款项承担连带付款责任；4.判令秦开兵、晟辉公司、蓝天公司承担本案诉讼费用。后乔汉朋变更第一项诉讼请求金额为563200元。

一审法院认定事实：2018年7月24日，秦开兵与乔汉朋签订《劳务分包合同》，约定秦开兵将位于泗洪县天某乡香套湖52MWP渔光互补光伏电站项目中安装部分承包给乔汉朋施工，工程内容为：电气安装、支架安装、组件安装、二次倒运。工程承包方式为：固定总价承包。施工工期为94天，自2018年6月26日至2018年9月30日。电气安装按照0.06元/W支付。后乔汉朋安排案外人刘某施工队进场施工，2018年10月29日，经结算晟辉公司向刘某施工队支付工资款528775元，其中460000元支付给刘某用于发放其项下外地工人工资，刘某分别出具430000元收条，30000元收条，发放泗洪本地工人工资68775元。其中刘某在430000元收条中载明“以上以结清所有工人工资，后期与本项目无关”。 一审法院另查明，2018年10月3日，乔汉朋通过微信向秦开兵发送案涉工程量统计，其中载明：“三、完成高压24.58兆瓦（每兆瓦15000元，计368700元……总费用为821080元”，2018年10月4日，乔汉朋要求秦开兵在落款时间为2018年8月14日的《工程量统计》签字“秦开兵”，其余均为印刷文字，该《工程量统计》载明“一、完成高压24.58兆瓦（每兆瓦20000元，计491600元……总价费用为993200元”。 一审法院归纳本案争议焦点为：案涉工程款是否经过结算，工程价款如何确定。

一审法院认为，当事人对其主张负有举证责任，所举证据不能证明其主张的，应当由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。乔汉朋提供秦开兵签字的《工程量统计》作为结算凭证，向秦开兵主张权利，进而向晟辉公司、蓝天公司主张权利，该结算凭证不具有真实性，乔汉朋的证据不能达到证明秦开兵应按照该结算单支付工程款的目的，具体理由如下：1.秦开兵与晟辉公司之间并无书面合同关系，即使通过案外人薛某及相关证据佐证证明，可能系秦开兵自晟辉公司转包案涉光伏工程安装，但秦开兵与晟辉公司费用如何结算，无证据予以佐证，蓝天公司与晟辉公司之间系何种关系存疑，本案中的《工程量统计》总计费用为993000元，乔汉朋诉状提出的第一项诉讼请求为891600元，两数字差额乔汉朋未作出合理解释；2.乔汉朋提供秦开兵签字的《工程量统计》主张系结算形成，秦开兵辩称，系为帮助乔汉朋起诉晟辉公司、蓝天公司形成，并提供结算单出具前一天晚上（即2018年10月3日）乔汉朋通过微信发送给秦开兵的《工程量统计》，该总费用为821080元明显低于2018年10月4日的《工程量统计》总费用993200元，2018年10月4日《工程量统计》的各个项目均调高了费用。如是真实结算，秦开兵主动调高总费用，且每个具体项目均调高，明显与真实的转包施工合同结算不符，秦开兵为此多向乔汉朋支付工程款，与常理不符；3.经与双方均认可的晟辉公司人员薛某谈话，其自述系案涉工程实际施工人，乔汉朋与秦开兵争议的案涉工程系晟辉公司法定代表人李富贵介绍案外人刘某，从薛某承包的工程中截取一部分工程交由刘某施工，从秦开兵提供的其与薛某的微信聊天记录看，薛某并没有承认秦开兵提交的工程量统计（乔汉朋制作的《工程量统计》），其微信中要求秦开兵见面核算工程量，上述事实可以佐证秦开兵陈述2018年10月4日的《工程量统计》系为向晟辉公司要钱形成，不具有真实性；4.乔汉朋和秦开兵签订的《劳务分包合同》，约定乔汉朋按照每兆瓦60000元结算，但《工程量统计》中均按照每兆瓦70000元计算，明显与《劳务分包合同》约定不符，亦可以佐证《工程量统计》不具有真实性。5.乔汉朋虽对刘某出具的430000元收条不予认可，但其陈述刘某系其施工队长，刘某在430000元收条中签字确认“以上以结清所有工人工资，后期与本项目无关”，对持有收条原件的薛某作出上述承诺，不论是刘某系职务行为还是薛某主张的刘某系分包案涉工程的实际施工人身份，均可以认定，刘某出具430000元收条的关于“以上以结清所有工人工资，后期与本项目无关”内容，乔汉朋对晟辉公司即使法律关系成立，因上述承诺可能导致不在具有索要工程款的权利；6.乔汉朋主张还有二、三十万元材料投入，但其对如何投资二、三十万元具体明细表述不清，根据《工程量统计》二、三十万元材料投入，仅有30000元左右材料，结合薛某陈述，本案工程就是劳务分包，并非包工包料工程。综上，秦开兵主张的工程款未经过结算，且秦开兵表示工程已经被其他工程队干完，无法对现场测量，对工程量进行造价评估，对此乔汉朋亦未提出异议，鉴于乔汉朋第一项诉讼请求举证不足，一审法院对乔汉朋的第一项诉讼请求，不予支持。对第三项诉讼请求，晟辉公司、蓝天公司不应承担连带责任。关于保证金20000元，秦开兵认可收到20000元，表示已经返还10000元，但未提供证据予以证实，故应承担举证不能，鉴于秦开兵陈述该工程已经交付使用，故应返还20000元保证金。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、秦开兵返还乔汉朋保证金20000元，于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回乔汉朋对秦开兵、江阴市晟辉新能源发电有限公司、江苏蓝天光伏科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12916元、公告费600元，合计13516元，由乔汉朋负担13216元，秦开兵负担300元。 二审中，上诉人乔汉朋为了证明自己的主张，向本院提供以下证据： 1.2018年10月13日乔汉朋与秦开兵的通话录音一份，内容为乔汉朋与秦开兵对涉案工程款沟通的过程，双方认可涉案工程的造价为900000余元。2.2018年10月13日秦开兵与薛某的通话录音一份，内容与证据1录音内容基本一致，上述二份证据证明乔汉朋已完成的工程款数额。 被上诉人秦开兵质证意见为：对证据1通话录音真实性没有异议。对证据2通话录音真实性没有异议，但双方仅是在电话里探讨事情，根本没有什么结果。且当时秦开兵已经退出涉案工程。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人乔汉朋虽提供秦开兵签字的《工程量统计》，但秦开兵辩称该《工程量统计》是乔汉朋为了起诉晟辉公司和蓝天公司要求其在工程量统计单上签字，并说不要秦开兵承担责任，工程量统计单上的部分工程超出秦开兵和乔汉朋签订协议约定的工程范围，秦开兵对该《工程量统计》不予认可。本院认为，2018年10月4日《工程量统计》不能认定是乔汉朋与秦开兵真实的结算依据。理由如下：1.上诉人乔汉朋提供的《工程量统计》上载明：完成高压24.58兆瓦，计491600元，低压4.4兆瓦，计220000元，而乔汉朋在起诉状中和一审法院第一次庭审中称，其共计完成工程量为24.58兆瓦，其诉状中和庭审中主张完成的工程量与《工程量统计》中记载的完成工程量不符。2.乔汉朋提供的《工程量统计》结算单上记载总计费用为993200元，而乔汉朋诉状上主张的工程款总额为891600元，二者数额相矛盾。另外，乔汉朋在2018年10月3日通过微信发送给秦开兵信息中载明工程款总额为821080元，而乔汉朋对差额数字未作出合理解释。3.实际施工人刘某于2018年9月9日、10月15日、10月29日出具借条和收条共计收到薛某工人工资款总额为528775元，并在2018年10月29日出具的430000元收条中签字确认“以上以结清所有工人工资，后期与本项目无关”。薛某证实，刘某结算的500000多元工资款实际就是工程款。从刘某出具的条据和薛某的证言可以看出刘某所做的工程款项已结清，共计528775元。4.乔汉朋与秦开兵签订的协议是劳务分包，乔汉朋认可其从秦开兵手中承包的工程到手后就将涉案工程转包给刘某，如按照乔汉朋提供的《工程量统计》载明的工程款，其从秦开兵手中转包的工程款数额与其转包给刘某的工程款数额相差近一倍，在建筑行业经过几次转包后存在如此之大的差额与实际情况不符。故2018年10月4日《工程量统计》不能作为乔汉朋与秦开兵工程结算凭证，乔汉朋以此作为工程结算单向秦开兵、晟辉公司、蓝天公司主张权利依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人乔汉朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

本院认证意见为：对证据1、2通话录音的真实性双方均无异议，本院予以确认，乔汉朋提供证据1、2两份通话录音所需证明完成工程款具体数额不明确，且二份通话录音也不能证明乔汉朋一审中主张的其完成工程款数额为993200元，本院对该证据不予采信。 二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对此予以确认。 本案二审争议焦点为：2018年10月4日《工程量统计》是否是乔汉朋与秦开兵双方真实的结算依据。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12916元，由上诉人乔汉朋负担。 本判决为终审判决。

审判长　　孙芳远 审判员　　庄业富 审判员　　徐金鸽

书记员　　冯　邻