江苏蓝天光伏科技有限公司、中国长江动力集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁15民终299号

上诉人江苏蓝天光伏科技有限公司（以下简称蓝天公司）因与被上诉人中国长江动力集团有限公司（以下简称长江公司）、武汉工控资本运营有限公司（以下简称武汉工控公司）建设工程施工合同纠纷不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

蓝天公司上诉请求：依法撤销山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初176号民事判决，依法改判支持上诉人（原告）的全部合理诉讼请求。事实和理由:一、本案的发生，根本过错在被上诉人长江公司在漫长的三年时间中，一直恶意拖欠上诉人相关工程款、项目规模/范围扩大而致工程量实际增加的增容款、质保金等各类节点进度应付款高达1千多万，对上诉人提出的实际施工工程量拒不验收，对上诉人提出的签订补充合同拒绝签字，上诉人始终处于弱势地位，被迫走上上诉维权之路。二、重审判决遗漏重要法律事实，且认定事实显失公平。1.在重审中，被上诉人长江动力公司向法庭提交了其与业主聊城协昌光伏电力有限公司项目结算情况的证据《工程结算书》，该份证据载明：①约定工程量增加或减少的，按照7.321元/瓦做调整；②长江动力公司和项目业主结算情况，包括电站交付使用所完成的最终总装机容量为21.50544兆瓦、被告长江动力公司因超装容量1.50544兆瓦获得的额外施工费903264元（1.50544瓦×0.6元/瓦）、合同外签证费用36.9115万元等，足以说明作为项目现场唯一施工人身份的上诉人已经施工完成21.50544兆瓦容量的客观事实，这显然是上诉人根据合同约定主张合同外项目规模/范围扩大后增容和工程变更费用的重要证据。但重审判决认定事实时，遗漏了该重要证据和法律事实，且不顾上诉人提出的争议焦点，仅仅简单认定“无合同依据”而不予支持。2.反观，法庭却对合同内明确约定过的违约金条款进行调整，不仅不执行合同，调整了违约金计算标准，而且也不计算被上诉人长江公司第一笔30%进度款和10%质保金滞后付款的违约金。以质保金为例，法庭认定2016年6月30日为工程竣工日期，即2017年7月8日至今，被上诉人长江公司一直拖欠上诉人的质保金未付，不计算这部分违约金将严重侵害上诉人这一弱势方的应得权利。以上“双标”做法，显失公平！三、重审判决存在原则性错误。1.对上诉人提交的证据二、三、五，重审判决以“不能证明工程量的增加”、“不能证明被告认可”、“双方没有签订补充合同”等理由，简单认定为无效证据，故而判决“不予支持”。这本身忽略一个重要法律事实：被上诉人长江公司长期对上诉人提出的实际施工工程量拒不验收，对上诉人提出的签订补充合同拒绝签字，上诉人始终处于弱势地位。法庭简单判决“不予支持”显然不合适。这些项目规模/范围扩大而致合同外的增量在现场均已客观发生，如果法庭不能支持，非要第三方鉴定，无疑使被上诉人长江公司拖欠款项反而受益。事实上，上诉人施工完成后移交给被上诉人长江公司、长江公司继而移交给项目业主并网发电的电站，总装机容量为21.50544兆瓦，超过施工承包合同约定装机容量1.50544兆瓦，被上诉人长江公司从业主处得到超装容量工程款，这一事实在《工程结算书》得到证明。按照双方在施工承包合同策8.5.4中约定，对已完实际合格工程量按照每瓦1.18元结算。由于被上诉人长江公司故意拖欠工程款直至上诉人开庭后才迟迟支付，致使本工程部分安装工程（安装费10800元）未有完成，符合适用8.5.4的条件，且施工合同工程款2360万元，在计算方式上就是20兆瓦×1.18元=2360万元，因此对该合同施工容量的最终结算，包括超过合同约定的增量1.50544兆瓦部分的工程款，均应按照8.5.4约定单价进行结算，即被上诉人长江公司应向上诉人支付容量增容工程款1764192元（1.50544兆瓦×1.18元/瓦）。上诉人在合同履行过程中已多次书面提出，要求被上诉人长江公司就合同外增量部分签订补充合同，长江公司对此也回复认为“因业主方结算金额尚未确定，目前无法确认”，在原审中，被上诉人长江公司已经举证证明，业主按照21.50544兆瓦装机容量与长江公司进行结算，且长江公司获得了超容量的工程款。被上诉人长江公司获得此利益，正是基于与上诉人签订的施工承包合同这一基础法律关系，退一步讲，被上诉人长江公司起码应将无端获得的收益支付给上诉人。2.上诉人与被上诉人长江公司在施工承包合同中就违约金做出了公平合理的约定，是双方真实意思的表示，对双方均有法律约束力，应当予以支持，不应进行调整，更不能遗漏质保金的违约金,即使进行调整，也应当执行《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，纵观本案诉讼起因、过错程度、损失情况来看，本案的发生完全是由于被上诉人长江公司无端拖延支付工程款、拒绝就客观存在的合同外增量部分签订补充合同、拒绝承担工程变更和误工损失而导致本案争议发生，且施工过程中仅因长江公司对土地、设备等未及时交付以及工程变更，给上诉人造成了工程变更和误工等合同外签证费用就达1268000元，该损失客观存在，而且在《工程结算书》中列明的合同外签证费用36.9115万元得到了体现。二审调查时，上诉人补充上诉理由：本案诉争的项目即聊城光伏项目20兆瓦分布是光伏发电项目的施工（分包），系由本案被上诉人通过湖北设备工程招标有限公司在2015年8月发布的招标，该招标文件也明确表明了招标项目的建设规模为20兆瓦、安装20光伏子系统等内容，在招标公告、投标人须知中都已经明确确定项目工程的系统能量为20兆瓦，上诉人在2015年9月8日的投标文件中根据招标文件制定的投标文件，按照招标文件设定的20兆瓦进行的设计和报价，报价总额为2360万元，但实际招投标过程中以及施工过程中，根据被上诉人的各项调整，工程实际变动为近22兆瓦，最终完成工程容量是21.5兆瓦，对于多处容量部分明显超出了上诉人与被上诉人之间的合同约定，也超出了双方之间的投标文件和招标文件之间的约定，对于超出部分的工程容量，应当按照双方合同约定的计算方法计算增加的工程价款，对此，最高院的司法解释也有明确规定，即使是固定总价的合同，但是在有设计变更增加工程量的情况，建设方应当支付增加的工程量的工程款，虽然被上诉人没有依合同约定与上诉人签订补充合同，但这是被上诉人违反合同约定之处，而原审法院以双方未签订补充协议为由，认为上诉人要求的增加的工程款无合同依据的认定是错误的，综上，望二审法院查明事实，准确使用法律规定，对招投标文件及双方合同约定做出公平公正的合同解释，维护施工方的合法权益。综上所述，重审判决遗漏了重要法律事实，认定事实和判决有误，特请求二审法院依法予以改判。

长江公司辩称，一审法院认定关于合同总价蓝天公司要求的工程变更和误工费用、合同增量、违约金的调整等事实查明清楚，适用法律正确。理由：1.长江公司和业主的结算结果不能作为本案合同的结算依据，长江公司与业主之间的结算依据是长江公司和业主签订的总包合同，长江公司与上诉人之间的结算应以双方签订的合同约定的2360万元的固定总价进行结算；2.本案所涉合同明确约定为固定总价，合同价格为2360万元，并约定如项目规模范围扩大，则需双方另行签订补充协议，在工程建设过程中，未发生过因项目容量增加和项目规模扩大造成设计变更，长江公司也未向上诉人发出过超出合同范围施工的书面指令，工程范围一直是在双方合同约定的范围内进行，不存在因项目容量扩大需要与上诉人签订补充合同的事实，长江公司认为所有有关该电站建设所发生的费用，都包含在合同固定总价内；3.上诉人要求长江公司支付工程变更和误工费用，无事实和法律依据，首先，合同在履行过程中并无工程变更事实，事实上上诉人在施工过程中多次发生未按设计图纸及施工要求施工，造成工程质量不符合要求，经常发生返工现象，其次，因上诉人管理不善，及未合理安排施工进度，经常发生重复施工、窝工等现象，给业主方的工程进度造成了严重影响，合同第3.5条约定，承包方应负责协调相关的各项事宜，包括施工进度、建筑和安装设备的管理、设备及材料的堆放、施工安全措施及承包人员与项目场地周围其他人员之间的关系，也就是说上诉人有采取施工安全措施和妥善安排施工进度的义务，冬季施工费用已包含在合同措施费报价中，因上诉人管理不善造成重复施工、窝工等所产生的签证费用，均由上诉人自行承担，长江公司无需另行支付；4.上诉人混淆结算概念，合同第8.5.4条是针对暂缓或终止履行合同的结算方式，并不是关于容量调整的计算方法，第8.5.4条的内容为：发包方有权要求暂缓或终止履行合同，但终止的期限不超过三个月，超过三个月的，由双方协商，按已完工的实际工程量结算，结算的价格才是1.18元每瓦；5.长江公司认为一审法院关于违约金的判决，所依据的事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法维持原判。 武汉工控公司辩称，答辩意见与一审中答辩意见相同，补充：一审判决第四项：驳回本案上诉人的其他诉讼请求，事实清楚，适用法律正确，请求贵院予以维持。

长江公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告长江公司立即支付原告蓝天公司工程款2743200元，并支付逾期付款的违约金（截止2016年9月30日违约金为3073900元，其余按每日总合同价的千分之一计算至实际给付之日止）；2.请求人民法院依法判令被告长江公司立即支付原告蓝天公司质保金2664800元；3.诉讼费、保全费由被告长江公司负担；4.被告武汉工控公司对上述工程款、违约金、质保金、诉讼费、保全费承担连带清偿责任。庭审中变更诉讼请求为：要求被告长江公司承担违约金2902800元、工程变更和误工费用共计1268000元、质保金2360000元、合同外增量部分变更为903264元、财产保全费51000元，以上合计7485064元。

一审法院认定事实如下：2015年9月15日，原告蓝天公司与被告长江公司签订了《聊城协昌光伏电力有限公司20兆瓦分布式光伏发电项目施工承包合同》。合同主要内容为：“由江苏蓝天光伏公司承担合同项目EPC工程除勘察设计（E）及主要设备供应（P）以外的全部工程建设及管理工作，双方以固定总价23600000元的合同价格达成协议：开工时间为2015年9月16日，并网时间为2015年12月31日。另该合同2.2.1约定：本项目合同工程范围，包括但不限于：除外线路工程、对方间隔工程以外的一切建筑、安装工程的施工内容。光伏发电工程范围内的建筑工程、安装工程、安全防范工程、消防工程（包括设备及消防验收费用）、环境保护工程、水土保持工程、站内调试、启动实验、移交生产、竣工验收、光伏电站工程合规性工作（质监、各专项验收、竣工验收）和质保服务等为满足光伏电站合法运营的一切手续办理及工程施工等。4.2.1约定：如项目规模／范围扩大，则须双方另行签订补充合同。5.3.1约定：根据发包方计划，项目按三个阶段实施（3MWP、7MWP、10MWP）。合同生效后，承包方按要求提交本阶段相应工程总价的20%的财务收据，发包方审核无误后5个工作日内，支付给承包方本阶段相应工程总价20%的工程预付款。5.3.2约定：根据工程进度，发包方每月20日前支付产值的30%进度款，承包方提供相应的财务收据。5.3.3约定：根据发包方计划，项目按三个阶段实施（3MWP、7MWP、10MWP）。3MWP安装完毕，并网后60天内或具备并网条件90天内未并网，则支付3MWP容量合同总价的40%工程款；7MWP安装完毕，并网后60天内或具备并网条件90天内未并网，则支付7MWP容量合同总价的40%工程款；10MWP安装完毕，并网后60天内或具备并网条件90天内未并网，则支付10MWP容量合同总价的40%工程款；付款至本合同20MWP总容量价款的90%后，承包方按要求提交合同建筑安装工程价格100%的发票。5.3.4约定：质保期满后发包方支付给承包方合同总价的10%。质保期自签发《工程竣工验收鉴定书》之日起12个月，质保期满后一周内支付。16.1.1约定：因发包方责任，发包方不按时支付工程预付款、工程进度款，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息。超过付款节点一个月后，若发包方还未付款给承包方，每逾期一日，发包方需向承包方支付合同总价千分之一的逾期违约金”。合同签订后，江苏蓝天光伏公司便组织人员入场进行施工。2016年6月30日，该工程在未按合同约定经过验收的情况下，长江公司将该工程交付业主方聊城协昌光伏电力有限公司并网发电。在施工过程中，长江公司支付蓝天公司工程款13608000元，2016年12月30日长江公司向蓝天公司支付工程款7632000元。

一审法院认为：一、关于原告主张的工程变更和误工费用1268000元、合同外增量部分903264元的问题。合同明确约定计价方式为固定总价，合同价格为23600000元，并约定如项目规模范围扩大，则须双方另行签订补充合同。在涉案项目施工过程中，虽然原告多次向被告发出工作联系单，说明费用有所增加，并列明增加费用的计算依据，但被告不予认可，并明确回复，已签证部分及未签证部分均不具备增加结算金额条件，因此，原告主张的工程变更及误工费用无合同依据，法院不予支持。关于合同外增量部分，原告也多次向被告提出、并要求签订补充协议，但被告拒绝与原告签订，仅回复：“因业主方结算金额尚未确定，目前无法确认”，也未与原告另行签订合同，因此原告依据业主方为被告结算的价格主张合同外增量部分无合同依据，法院亦不予支持。二、关于长江公司要求在原告工程款中扣减936098元的问题。法院认为该款项中796098元，系依据业主方与第三人签订的合同，该几份合同是否实际履行及款项是否支付及其中的哪些费用应由原告承担，被告均未提交证据，仅依据业主方对其进行了扣减即让蓝天公司承担，不符合法律规定及双方约定，故被告辩称应在工程款中扣减的主张，法院不予采纳。对于另140000元无合同依据、无支付凭证，法院亦不予采信。三、关于质保金的问题。合同约定工程自竣工验收合格签发《工程竣工验收鉴定书》之日开始计算质保期，质保期满后一周内由发包方支付给承包方。无论是依据2016年6月30日长江公司将该工程交付业主方并网发电的行为，还是依据2018年5月3日签订的《工程竣工验收鉴定书》，现均已达到支付条件，应予支付。原告认可部分安装工作未完成，同意扣减安装费10800元，法院在质保金中予以扣除。长江公司应向蓝天公司支付质保金2349200元。四、关于违约金是否应予调整的问题。2016年6月30日该工程交付业主方实现并网发电。长江公司应按照合同约定自2016年6月30日起60日内将工程款支付至合同总价的90%，但被告于2016年12月30日支付了剩余工程款7632000元，迟延支付（183-60）天，长江公司已构成逾期付款的违约行为，依法应承担相应的违约责任。被告辩称合同仅约定了工程预付款、工程进度款逾期才承担违约责任，不包括40%的工程款的逾期，法院认为，被告的该项辩称不符合合同当事人签订本条款的本意，法院对其辩称不予采纳。被告逾期支付7632000元，但依据合同的总价千分之一计算违约金为2902800元，被告提出过高要求予以调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，法院认为，原告未提交证据证明被告逾期付款给其造成的损失，故法院认定为其损失为利息损失。对于其违约金法院调整为：以逾期支付工程款为基数，按照年利率24%计算为595414元（7362000×24%÷365天×123天）。对于施工过程中被告支付的工程款是否逾期的问题，法院认为，合同生效后，原告需按要求提交本阶段相应工程总价20%的财务收据，被告审核后5个工作日支付，及根据工程进度，被告于每月20日前支付产值的30%进度款。根据合同中的该条约定，对于“本阶段相应工程总价”、“工程进度”、“产值”均为多少及被告收到财务收据的时间，原告均未提交证据，因此原告要求支付施工过程中的逾期付款违约金的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。五、关于保全费51000元长江公司是否承担的问题。原告为保全被告长江公司的财产，向中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司支出诉讼财产保全保险费51000元。本案因被告违约引起诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼财产保全保险费系原告支出的合理必要费用，属于原告的财产损失，应由被告承担，对原告要求被告承担该费用的主张，法院予以支持。另被告长江公司虽然在本案中提出反诉，但未在法院指定的期间交纳诉讼费用，对于其反诉法院不再予以审理。庭审中原告明确诉讼请求为要求被告长江公司承担责任，没有要求被告武汉工控公司承担连带责任，因此被告武汉工控公司在本案中不承担责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告中国长江动力集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告江苏蓝天光伏科技有限公司支付逾期付款违约金595414元。二、被告中国长江动力集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告江苏蓝天光伏科技有限公司支付质保金2349200元。三、被告中国长江动力集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告江苏蓝天光伏科技有限公司支付诉讼财产保全保险费51000元。四、驳回原告江苏蓝天光伏科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费64915元，保全费5000元，共计69915元，由江苏蓝天光伏科技有限公司负担34151元，被告中国长江动力集团有限公司负担35764元。 二审中，蓝天公司提交证据一、长江公司委托湖北设备招标公司在2015年8月发布的招标文件的节选一份，上诉人2015年9月8日的投标文件节选一份，证明：双方所签订合同的依据是长江公司发布的招标文件内容，以及蓝天公司的中标文件内容，证明双方实际合同约定的工程量为20兆瓦，没有超出的工程量。证据二、提交2015年8月7日蓝天公司的于洪恩与长江公司代理人胡壮怀之间的邮件往来，证明：蓝天公司因为长江公司调整设计，导致施工费用增加，与长江公司之间当时的协商文件，明确告诉长江公司因设计的变动导致蓝天公司需要增加费用252万元，并且综合单价需调整为1.251，后长江公司回复，根据设计方案的变更，蓝天公司增加的费用为：大棚基础费用增加151万元、接地电线13.57万元、火灾报警8万元、增加的总费用为172万元，说明长江公司明知设计调整会增加蓝天公司的工程量最少应为172万元。长江公司质证意见：对证据一，因不是原件，对其真实性及证明目的不予认可，况且招投标文件在没有签订合同前，只是双方的意向，并不能作为达成合同内容及合同价款的最终文件，最终文件应该是以双方签订的合同为准；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，这份证明恰恰证明了双方在合同签订前就该项目的实际所有的施工内容进行过商谈，这是一个双方协商的过程，但长江公司并没有同意蓝天公司提出的增加费用的要求，但双方在合同签订前针对合同价款有商谈过程，刚开始报价是2250万元，后来长江公司与蓝天公司经过综合考虑，考虑到项目的实际施工内容，最终以合同总价2360万元签订的固定总价，应该说蓝天公司在与长江公司签订合同的时候，是知晓该项目的所有施工内容的，在合同签订后，我们的设计没有发生过变更，所以我们认为该合同应该是以2360万元的固定总价来结算，不存在增容和工程量变更的事实。武汉工控公司质证意见：我方非施工合同当事人，对证据真实性不发表意见，关联性与我方无关。针对长江公司的质证意见，蓝天公司称：招标文件在目前的湖北设备工程招标公司官网上可以查到，并且是长江公司委托招标的，对于其真实性，长江公司可以进行核对。对中标文件，长江公司处也有正式文本，所以对真实性不存在异议，对于长江公司所理解的招投标文件只是意向性，这与我国招投标法相违背，在其委托招标公司发布招标文件之后，蓝天公司依据招标文件制作的投标文件，在长江公司发出中标通知以后，该两份文件与双方签订的合同均具有同样的法律效力，而且不存在长江公司所称的磋商过程，因为磋商就会导致招投标行为违法，对于第二份邮件，恰恰说明长江公司在发布了招标文件后又修改了其设计，导致蓝天公司投标文件与长江公司的招标文件之间可能存在内容不同，但这种内容不同会导致招投标的违法性，所以蓝天公司只能依据招标文件制定投标文件，同时根据长江公司的设计变更告知长江公司费用增加的情况，而长江公司也邮件回复确认了增加的数额为172万元，而不是长江公司所称的包含在所谓的合同总价范围内。长江公司解释称：我方认为邮件磋商日期是在2015年8月7日，蓝天公司提交的投标文件日期是在2015年9月8日，恰好证明蓝天公司投标文件是双方对工程范围磋商结果的体现，另外，按光伏电站的容量计算标准，该电站的变压器容量、逆变器容量均是20兆瓦，供电公司允许的上网许可也是20兆瓦。 疫情期间蓝天公司要求现场开庭、不同意网上开庭，故本院延长了本案审理期限。

本院认为，本案的争议焦点问题为：一、上诉人蓝天公司主张的合同外增加的工程量及相应价款，是否有事实和法律依据，是否应得到支持；二、蓝天公司主张的第一笔进度款及质保金的逾期付款违约金，是否应得到支持，一审调整案涉逾期付款违约金标准，是否正确。 关于第一个焦点问题。案涉发电项目要求是20MV，为满足该功率要求，实际建设时应留有余地。合同签订前，双方对施工方案及相应的造价进行了交流，据此应认定蓝天公司对实际施工中工程量及价款有预期，一审依据双方认可有效的合同约定“固定总价”及“承包方应妥善安排施工，费用不另外增加”，认定蓝天公司的主张没有合同依据，并无不当，应予维持。蓝天公司二审提交的招投标书节选，是复印件亦不完整，不属于新证据，不足以对抗此后双方签订的合同，本院对此不予采信。 二审中，蓝天公司申请调取长江公司与聊城协昌光伏电力有限公司签订的《聊城协昌20MV光伏发电项目EPC总承包合同》、补充合同及二者的全部结算资料。长江公司对此予以反对，主张长江公司与聊城协昌光伏电力有限公司的上述合同与本案无关，其与长江公司的结算是以双方本案合同为依据，与其他合同无关。本院认为，上述证据与待证事实缺乏关联性，根据民诉法解释第九十五条规定，本院不予准许。 关于第二个焦点问题。合同约定根据工程进度支付工程款，承包方按进度完工后，应先后通过单位工程验收、启动前质检、工程启动验收、光伏发电工程试运和移交生产验收和性能试验、竣工验收，还约定并网时间为2015年12月31日；实际施工中案涉工程于2016年6月30日未经验收交付发电，蓝天公司认可部分安装工作未完成，据此一审在无法查明案涉工程未经验收逾期交付原因的情况下，判决长江公司返还质保金、调减违约金标准后按年利率24%支付剩余工程款的违约金，并无不当。蓝天公司的该项上诉请求，无充分证据支持，本院不予采信。 综上所述，蓝天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34151元，由上诉人江苏蓝天光伏科技有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　郭召勇 审判员　　石　鑫 审判员　　孙久强

法官助理刘豪 书记员姚迪