南京开拓环保科技有限公司与上海天德建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福清市人民法院

民事案件判决书

（2019）闽0181民初5397号

原告南京开拓环保科技有限公司（以下简称开拓环保）与被告上海天德建设（集团）有限公司（以下简称天德建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

综上所述，本院认为，原、被告签订的《施工合同》及《技术协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，合法有效，双方均应按合同约定严格履行。在#1项目履行过程中被告未严格按照合同约定履行构成违约，原告依据合同约定向其发函解除涉案施工合同，被告接到解除合同的通知书后未提出异议，故涉案合同在被告接到通知时即已解除。合同解除后，尚未履行的不再履行，故涉案#1未完成施工内容及#2机组施工项目不再履行，双方仅需对已施工内容进行结算及对违约责任进行处理。 施工合同载明涉案#1机组工程暂定总价款为1376290元，被告主张涉案施工合同额外增加工程量383700元，但未能提供相应证据予以证实，且在本院再次给予延长举证期限后仍未能提供证据证实，原告亦予以否认，故被告该主张缺乏证据证实，本院不予采信，被告如有相应证据证实存在工程量增加的事实可另行主张权利。除被告施工的部分外，在被告施工期间，为了赶工期，原告委托第三方杨荣传对涉案工程部分项目内容进行施工，所产生的施工费用10万元应从总工程款中扣除；在原告解除合同后，被告尚有部分工程未完成施工，原告另行委托第三方对合同内尚未施工的项目进行施工、卫生清理及修复费用共花费92496.12元，该费用以及原告代开发票产生的税款1384.09元亦应从工程总价款中扣除；此外，被告未施工的工程量49450元，也应当从工程总价款中扣除，以上三项工程款合计241946.12元。鉴于原告支付给被告的工程款中包含相应的管理费，故原告自行委托第三方施工产生的工程款应按合同约定扣除15%的管理费，故原告实际应从工程总价款中扣除272204.6元（192496.12×1.15+1384.09+49450），即被告实际施工的费用为1104085.4元。原告在施工过程中除已向被告支付工程款770774元，另代为垫付工人工资971545元，合计共向被告支付工程款1742319元，扣除被告施工的工程款价款1104085.4元，超额支付的工程款638233.6元被告应予返还，并自合同解除之日即2018年12月19日起按银行同期贷款利率支付资金占用费。此外，涉案工程由被告实际施工的费用1104085.4元，被告应当按照合同约定向原告开具税率为10%的增值税发票。 关于涉案违约金问题。1.被告未按施工合同约定的期限（2018年11月13日）内实现烟道通烟，违反施工合同约定构成违约，应按合同约定支付违约金。庭审中，被告主张原告的法定代表人季学勤同意其在2018年11月22日前具备通烟条件即不视为违约，但未能提供证据予以证实，且原告予以否认，故本院不予采信。原告主张延期通烟违约金依据《技术协议》第5.3.11条款的约定，工期延误3天内每天按合同总价的1%扣罚，超过3天的每天按合同总价的2%扣罚，故被告延期通烟6天共需支付违约金123866.1元，但该约定与《施工合同》专用条款第31.2条款约定的逾期违约责任明显不一致，鉴于涉案施工合同及技术协议均系由原告拟制的格式条款，对于违约条款应适用有利于被告的规定，且技术协议主要用于约定工程施工技术规范问题，延误工期产生违约金应以施工合同的约定为准，故被告应按日千分之一的标准向原告计付6天（合同约定2018年11月13日具备通烟条件，实际至2018年11月21日才通烟，原告主张逾期6天应已扣除被告抗辩的受台风天气影响无法施工的2天）的逾期违约金8257.74元（1376290÷1000×6）。2.被告的工人两次围堵国电公司索要工资，损害了原告的信用声誉，根据合同约定，被告每次应按合同总价款的1%向原告支付违约金，合计为27525.8元。3.因被告违约行为导致原告解除合同，被告应承担支付解除合同违约金的责任，但考虑到被告已履行1#机组的大部分施工内容，仍按施工合同约定的合同总价款的10%计付违约金明显不公平，应予酌减，故本院根据被告实际履行情况予以调整按合同总价款的5%计付违约金68814.5元。以上各项违约金合计104598元（取整）。 原告诉请被告支付因本案诉讼支出的律师费，符合合同约定，综合考虑本案难易程度、本地区类似案件的律师收费水平以及本案处理结果等因素，本院酌定由被告承担其中的3万元，对于原告超出部分的诉求依法不予支持。 此外，被告主张部分物品被扣留在国电公司厂区内，需原告出具通行条后才能取回，现有证据不足以证实其主张，且属于另外的法律关系，可由双方另行协商处理，本案不予涉及。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告上海天德建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告南京开拓环保科技有限公司超额支付的工程款638233.6元及利息，利息按银行同期贷款利率（其中从2019年8月20日起的贷款利率按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率为准）从2018年12月19日起计至款项还清之日止； 二、被告上海天德建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告南京开拓环保科技有限公司支付违约金104598元、律师费3万元； 三、被告上海天德建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内就涉案工程款1104085.4元向原告南京开拓环保科技有限公司开具税率为10%的增值税专用发票，如被告上海天德建设（集团）有限公司未按期开具上述发票，原告南京开拓环保科技有限公司可自行向税务部门申请开具，相应税款由被告上海天德建设（集团）有限公司承担； 四、驳回原告南京开拓环保科技有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费14483元，由原告南京开拓环保科技有限公司负担2955元（已交纳），由被告上海天德建设（集团）有限公司负担11528元，限本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审　判　长　　林远程 人民陪审员　　陈宝妹 人民陪审员　　钟玉虾

书　记　员　　陈明斌