南京六合路桥建设有限公司、某某某某协议纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖11民终2150号

上诉人（原审第三人）：南京六合路桥建设有限公司，住所地江苏省南京市金牛工业集中区，统一社会信用代码91320116716292838L。

法定代表人：周保祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王其英，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡玥，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：杜长勇，男，1968年9月19日出生，汉族，住安徽省来安县。

被上诉人（原审原告）：黄本琴，女，1962年1月21日出生，汉族，住安徽省来安县，

委托诉讼代理人：邹永建，安徽会峰律师事务所律师。

原审第三人：南京润盛建设集团润创工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区淳化街道桂园西路217号。

法定代表人：秦臻，该公司董事长。

原审第三人：南京高仁建设工程有限公司，住所地江苏省南京市六合区长芦街道宁六路523号E幢101室，统一社会信用代码9132011608803129XA。

法定代表人：徐建国，该公司总经理。

上诉人南京六合路桥建设有限公司（以下简称六合路桥公司）、杜长勇因与被上诉人黄本琴、原审第三人南京润盛建设集团润创工程有限公司（以下简称润创公司）、南京高仁建设工程有限公司（以下简称高仁公司）合伙协议纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2017）皖1122民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。杜长勇在指定期间内未依法交纳上诉费，本院已另行裁定处理。本案现已审理终结。

六合路桥公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、本案系合伙协议纠纷，不应审理六合路桥公司与杜长勇之间的买卖合同纠纷。如黄本琴主张其合伙人身份，向六合路桥公司追索债权，应当另行诉讼。六合路桥公司与杜长勇之间的买卖合同纠纷，未经审理且货款数额及支付条件未确定的情况下，一审径直判令六合路桥公司支付杜长勇货款，没有事实和法律依据，严重侵害了六合路桥公司在买卖合同纠纷中的抗辩权。2、由于杜长勇所提供的货品存在质量缺陷且存在延迟履行合同等问题，合同约定对于这些问题应进行扣款，双方未完成最终结算，未到付款条件。一审判令六合路桥公司支付黄本琴货款，侵害了六合路桥公司的合同权益。

黄本琴辩称，1、一审为了查明案件事实，彻底解决黄本琴与杜长勇之间的合伙协议纠纷，将六合路桥公司列为案件第三人，符合法律规定；2、六合路桥公司提到的产品质量缺陷系新的诉求，在一审中没有提出，二审不应予以审查。综上，一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

杜长勇辩称，对六合路桥公司上诉所称的质量问题予以认可，其偷工减料，没有达到六合路桥公司的要求，以次充好。

润创公司、高仁公司未发表述称意见。

黄本琴向一审法院起诉请求：杜长勇及第三人给付合伙经营期间（2013年1月至2014年4月）盈余款1621786.48元。

一审法院认定事实：2012年11月至2014年4月，黄本琴与杜长***经营来安涌鑫水稳站，黄本琴提供生产水稳的机械设备、场地、厂房等，并负责水稳站内生产和管理，同时向水稳站提供大部分水泥；杜长勇主要负责石料等材料采购，对外洽谈业务并签订合同、催收货款等。合伙终止后，因对合伙盈余分配产生纠纷，黄本琴于2015年2月15日向滁州市中级人民法院提起诉讼，要求分配合伙盈余款，滁州市中级人民法院于2016年5月18日作出（2015）滁民一初字第00056号民事判决书，认定黄本琴与杜长勇两人合伙期间已实现的盈余款为3430126.43元，应收未收款3162552.95元（江北大道路段欠款2728387.80元、江宁润盛公司欠款247620元、高仁公司欠款186545.15元）；认为对盈余款应按50%进行分配，对未收款，因未实际收回且有未缴税款，目前分割条件未成就，在该案中不予处理。该判决生效后，黄本琴、杜长勇未能对合伙债权进行分配，也未能与六合路桥公司、润创公司、高仁公司就偿还债务达成协议。

诉讼期间，黄本琴向一审法院提出财产保全申请，要求冻结六合路桥公司银行存款150万元或者查封其等值财产。一审法院于2017年1月17日作出（2017）皖1122民初221号民事裁定书，裁定对六合路桥公司的150万元银行存款予以冻结。黄本琴预交了保全费5000元。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、杜长勇是否为本案适格被告；二、黄本琴主张杜长勇及第三人支付1621786.48元的诉求能否得到支持。

关于杜长勇的被告主体是否适格问题。本案所要解决的是对黄本琴与杜长勇的合伙利润（含债权）进行分配问题，本案的基础法律关系是黄本琴与杜长勇的合伙关系，第三人参加诉讼只是因为案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为了查明事实、保障第三人的诉讼权利以及纠纷的一次性解决，参加到案件审理中来，六合路桥公司、润创公司、高仁公司参加本案诉讼，并不影响杜长勇的被告主体地位，因此，本案的案由应为合伙协议纠纷，杜长勇应为本案被告参加诉讼。

关于黄本琴诉求能否支持问题。杜长勇辩称黄本琴诉请的合伙体债权未收回，分割条件不成就。在滁州市中级人民法院受理黄本琴与杜长***协议纠纷一案中，黄本琴并未对六合路桥公司、润创公司、高仁公司提出相关诉请，该案仅对当时合伙体已实现的盈余款如何分配进行审理，因此，该案判决书所称的应收未收款未实际收回，“目前分割条件未成就”，并不影响合伙体向其债务人主张债权；但因合伙终止时，双方未对合伙期间经营情况进行清算，在滁州市中级人民法院的判决生效后，合伙体至今仍未能对业已确认了的债权进行有效收回，而合伙体对外签订合同、催收货款均由杜长勇负责，有关合同书、签单、债权凭证等均由杜长勇经办、保管，合伙体长期怠于行使债权，如不允许黄本琴行使其合伙人权利，将使其合伙利益无法实现，损害其合法权益，因此，黄本琴有权向杜长勇主张合伙盈余款及合伙债权分配，向六合路桥公司、润创公司、高仁公司主张债权。黄本琴与杜长勇之间对于合伙期间的出资数额、盈余分配、债务承担无书面约定，双方亦协商不成，不能确定双方的出资比例，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定，合伙利润应平均分配。黄本琴提供证据证明，至滁州市中级人民法院作出判决时，六合路桥公司尚欠2728387.80元、润创公司尚欠247620元、高仁公司尚欠186545.15元，本案在审理中，杜长勇对上述债权是否收回未予明确，认为即使部分收回，也应视为对其个人应得债权的支付，而高仁公司确认其尚欠186545.15元，六合路桥公司和润创公司均未答辩，视为其放弃了对黄本琴、杜长勇的陈述和提供证据进行答辩和质证的权利，故六合路桥公司、润创公司、高仁公司应分别向黄本琴支付1364193.90元、123810元、93272.58元，该付款相对应的税款应由黄本琴负担。黄本琴主张的广盛混合料等四项销售收入81020元，因其在本案中仍未提供证据证明该收入的材料成本，由双方另行结算，故对黄本琴的该部分主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、第三人南京六合路桥建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄本琴1364193.90元；二、第三人南京润盛建设集团润创工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄本琴123810元；三、第三人南京高仁建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄本琴93272.58元；四、驳回原告黄本琴其他诉讼请求。案件受理费19396元，保全费5000元，合计24396元，由原告黄本琴负担6001元，被告杜长勇负担5000元，第三人南京六合路桥建设有限公司负担12106元，第三人南京润盛建设集团润创工程有限公司负担735元，第三人南京高仁建设工程有限公司负担554元。

二审中，六合路桥公司提供如下证据：

证据1、协议书一份，证明：杜长勇应当供货的标准是缓凝42.5水泥，配比为5:100-4.5:100.5，供货量约为10万吨，如果产生质量问题造成损失由杜长勇全部承担，并在材料款中扣除。

证据2、工程造价鉴定报告书一份，证明：杜长勇与黄本琴自2013年3月至2014年4月合伙经营期间，共经营425号普通水泥2920吨，远远未能达到六合路桥公司在江北大道工程上所需要的水泥数量，且供货为425号普通水泥，而非425号缓凝水泥，由此导致六合路桥公司在江北大道工程上反复返工，造成经济损失，以致建设方至今未全额付款，损失还在继续扩大，由此其公司目前无法与杜长勇继续结算，如后期杜长勇给其公司造成的损失超过尾款，其公司可能会另行起诉杜长勇追偿损失。

证据3、杜长勇在六合路桥公司所有的收款及扣款凭证，证明：至目前为止，未计算六合路桥公司的损失，杜长勇在其公司未付工程款为1178388.3元，该数额已扣除杜长勇欠发票款而扣缴的税费104万元。

黄本琴质证认为，证据1、该协议六合路桥公司持有，其放弃参加一审，二审时提供该证据，按照法律规定，不属于新证据；该协议非原件，应当向法庭提供原件；该协议于此前黄本琴看到的协议并非完全一致，有些条款存在虚构。证据2、该鉴定报告只用于为法院参考，其内容不能证明案涉建筑材料存在问题，应当提供第三方的检测报告。就建筑材料的质量，在出厂时六合路桥公司派专人在黄本琴厂区就每一批出厂的建筑材料经检验合格后，才可以出厂送货。证据3、对税款不予认可，至于杜长勇领了多少钱，黄本琴不知道。

杜长勇质证认为，证据1、协议的内容是对的，字也是其签的。证据2、鉴定报告的真实性予以认可。证据3、收款收据有其签字的认可，没有其签字的不予认可。

本院认证认为，证据1、该协议系杜长勇与六合路桥公司签订的供货协议，杜长勇对其真实性予以认可，黄本琴对此虽不予认可，但并未提供相应证据反驳，本院对该协议的真实性予以确认。对证据2、3，本院将结合双方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。

本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，六合路桥公司分别于2016年6月8日、2016年11月29日、2017年1月26日通过其公司账户或他人账户汇款给杜长勇8万元、8万元、5万元，2017年9月26日杜长勇向六合路桥公司出具收条一份，载明：收到六合路桥水稳材料款30万元，以上六合路桥公司给付水稳材料款共计51万元。

本院认为：本案二审争议焦点是1、一审程序是否合法；2、杜长勇及六合路桥公司是否应支付黄本琴案涉材料款及具体数额。

本案中，黄本琴与杜长***经营来安涌鑫水稳站，合伙经营期间杜长勇以其个人名义与六合路桥公司签订水稳材料供货协议，实际由来安涌鑫水稳站向六合路桥公司提供水稳材料。黄本琴与杜长勇就合伙体对外债权事宜产生纠纷，因本案处理与六合路桥公司具有一定的利害关系，为了查明案件事实、保障各方当事人的诉讼权利以及纠纷的一次性解决，一审根据黄本琴的诉请将六合路桥公司列为本案当事人并进行审理，一审程序并无不当。

本案中，六合路桥公司辩称案涉水稳材料存在质量问题，应按照合同约定进行扣款。首先，根据双方合同约定，买卖合同标的是水稳碎石，合同对水稳碎石配合比作了约定，并注明使用缓凝42.5水泥，供货量大约10吨。六合路桥公司虽提供了工程造价鉴定报告书一份，但该报告书系对黄本琴与杜长***期间销售的水稳材料成本价格所作的造价鉴定，该鉴定报告中仅反映了水稳材料的原材料成本其中425#水泥吨数，以及提供给江北大道水稳材料吨数，该鉴定报告不能证明六合路桥公司的抗辩主张。其次，杜长勇虽认可案涉水稳材料存在质量问题，但黄本琴对此不予认可。第三，六合路桥公司对其主张的产品质量问题何时发现陈述不清，亦未提供其向出卖人履行通知义务的相关证据。第四，六合路桥公司陈述因案涉水稳材料存在质量问题导致道路建设方要求其公司返工，造成其公司损失，应按合同约定进行扣款，但并未提供相关损失及扣款的相关证据。根据上述情况，六合路桥公司所举证据尚不能充分证明其抗辩主张，其可待有新的证据，另行协商或依法主张。

根据六合路桥公司提供的相关证据，在本院（2015）滁民一初字第00056号民事判决作出之后，六合路桥公司又向杜长勇支付了合计51万元的货款，黄本琴对此虽不予认可，但并未提供相应证据反驳，故该部分货款应予扣除。六合路桥公司虽提供相关证据用以证明杜长勇承诺对下欠货款发票抵扣税款，但黄本琴对此不予认可，该情形亦不符合相关税务规定，故双方应按合同约定支付货款，出具相应发票。综上，杜长勇已收取的51万元货款，根据本院（2015）滁民一初字第00056号民事判决所确定的双方合伙收益款的分配原则，杜长勇应支付黄本琴255000元。六合路桥公司应支付黄本琴货款1109193.9元[（2728387.80元-51万元）÷2]。

综上所述，六合路桥公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持安徽省来安县人民法院（2017）皖1122民初221号民事判决第二、三、四项，即“二、第三人南京润盛建设集团润创工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄本琴123810元；三、第三人南京高仁建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄本琴93272.58元；四、驳回原告黄本琴其他诉讼请求”；

二、变更安徽省来安县人民法院（2017）皖1122民初221号民事判决第一项，即“第三人南京六合路桥建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄本琴1364193.9元”为：南京六合路桥建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄本琴货款1109193.9元；

三、杜长勇于本判决生效之日起十日内支付黄本琴合伙收益款255000元。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19396元，保全费5000元，合计24396元，由黄本琴负担2059元，杜长勇负担3809元，南京六合路桥建设有限公司负担17239元，南京润盛建设集团润创工程有限公司负担735元，南京高仁建设工程有限公司负担554元。二审案件受理费17078元，由杜长勇负担3245元，南京六合路桥建设有限公司负担13833元。

本判决为终审判决。

审判长　夏　根

审判员　张立涛

审判员　贺　斌

二〇一七年十一月二十九日

书记员　张婷婷

附处理本案有关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。