上诉人***与被上诉人南京驰拓建设有限公司、原审第三人蒋学龙建设工程合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终6759号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年11月30日出生，汉族，住南京市溧水区。

委托诉讼代理人：章熙林，江苏恒山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏雅雯，江苏恒山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京驰拓建设有限公司，住所地南京市溧水区白马镇回峰北路46号。

法定代表人：李嘉乐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈沅荣，江苏同心园律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈源花，江苏同心园律师事务所律师。

原审第三人：蒋学龙，男，1962年9月18日出生，汉族，住南京市江宁区。

上诉人***因与被上诉人南京驰拓建设有限公司（以下简称驰拓公司）、原审第三人蒋学龙建设工程合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初3108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人保证金40万元及自2017年11月21日起至实际付清之日止按年利率6%计算的利息；被上诉人承担一审、二审全部费用费、公告费。事实和理由：被上诉人与江苏中鲜保鲜科技有限公司（以下简称中鲜公司）签订的《施工总承包合同》合法有效。蒋学龙代表被上诉人与上诉人签订的两份《建设工程施工合同》也合法有效。无论合同是否有效，蒋学龙行为构成表见代理，同时也有被上诉人的委托授权，被上诉人应当承担退还保证金及利息的责任。被上诉人在一审庭审中自认是蒋学龙因工程需要挂靠其公司。可见，被上诉人是同意蒋学龙以自己名义对外承揽工程，同时也以被上诉人的名义对外转包工程，可以认定蒋学龙签字与上诉人签订《建设施工承包合同》是代表被上诉人，而不是蒋学龙自己。

驰拓公司辩称：被上诉人与中鲜公司所签订的《施工总承包合同》仅仅是意向性的合同，并不是正式的施工合同，该合同中蒋学龙签字是后添加上去的。被上诉人没有通过任何方式同意蒋学龙以被上诉人的名义对外转包工程。从上诉人与蒋学龙签订的两份施工承包合同看，合同双方当事人是蒋学龙与上诉人，发包人都是蒋学龙个人，并不是被上诉人名称，最终签字也是蒋学龙签字，没有加盖被上诉人公司印章。在40万元保证金收条上，也是蒋学龙签字，蒋学龙在收款时写的是经手人，没有载明是被上诉人收取。

蒋学龙未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：判令驰拓公司退还保证金40万元及自2017年11月21日起至实际付清之日止按年利率6%计算的利息。

一审法院认定事实如下：

2017年5月16日，案外人中鲜公司（发包人，甲方）与驰拓公司（承包人，乙方）签订了《施工总承包合同》。该合同约定，由驰拓公司承包中鲜公司位于南京市溧水区亿标准包药品、食品果蔬用防霉保鲜剂生产线项目，范围包括1＃科研楼、厂房和2＃厂房土建、装修、消防、安保、弱电、门窗、管网、道路、智能化、大门、围墙及附属工程等土建一切工程。本合同为甲、乙双方之间针对工程施工总承包合同，甲方具备开工条件后，甲方同意乙方施工总承包，且甲、乙双方需另签《建设工程施工合同》。本工程由驰拓公司承建，委派项目负责人蒋学龙全权负责该工程项目建设及结算等一切事务。合同亦对其他事项作出约定。合同由中鲜公司与驰拓公司加盖印章，双方代表人签字。***提交的为合同复印件，驰拓公司代表人处除崔姓人员签字外，下方有蒋学龙签字。驰拓公司对该签字不予认可，认为该签字系后加上去的。

2017年11月20日，***（承包方、乙方）与蒋学龙（发包方、甲方）签订《建筑工程承包合同（水电安装）》。该合同约定，由乙方承包位于南京市溧水区的江苏中鲜保险科技有限公司新建厂房科研楼工程，范围为1＃科研楼、厂房2＃厂房水电安装工程（甲方有权根据施工实际情况调整承包范围，双方最终以实际施工范围为准）。甲、乙双方约定，本工程结算价为：执行甲方与投资方所签定的合同精神，最终按实结算价款（建设方就本合同承包价款以审计报告为准）。本合同签订后乙方即向甲方支付工程履约保证金20万元，7个工作日内未付，则本合同自动解除。甲方收到乙方20万元保证金后，本合同立即生效，该保证金无息。该保证金的退还按照甲方和建设方所签的总包合同商议执行。该合同亦对其他事项作出约定。合同落款处甲方由蒋学龙签字，乙方由***签字。同日，***（承包方、乙方）与蒋学龙（发包方、甲方）签订《建筑工程承包合同（消防、通风）》。该合同约定，由乙方承包位于南京市溧水区的江苏中鲜保险科技有限公司新建厂房科研楼工程，范围为1＃科研楼、厂房2＃厂房消防、通风安装工程（甲方有权根据施工实际情况调整承包范围，双方最终以实际施工范围为准）。甲、乙双方约定，本工程结算价为:执行甲方与投资方所签定的合同精神，最终按实结算价款（建设方就本合同承包价款以审计报告为准）该合同亦对其他事项作出约定。合同落款处甲方由蒋学龙签字，乙方由***签字。

2017年11月23日，蒋学龙向***出具收条，载明“今收到***白马工地江苏中鲜保鲜科技有限公司水电、消防保证金四十万元整，工程有改变如实退还四十万元整，经手人：蒋学龙”。驰拓公司提供报案报告，载明其于2019年7月以蒋学龙虚构事实骗取他人财物的行为涉嫌合同诈骗向江苏省南京市公安局溧水分局报案。

一审法院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，***与蒋学龙签订的《建筑工程承包合同（水电安装）》和《建筑工程承包合同（消防、通风）》只有***与蒋学龙的签名，没有驰拓公司盖章，从合同形式上来看合同的双方系***和蒋学龙。另外，***提交中鲜公司与驰拓公司签订的施工总承包合同复印件中约定驰拓公司委派项目负责人蒋学龙全权负责该工程项目建设及结算等一切事务，并未明确授权蒋学龙将涉案工程转包或者分包；该合同仅对中鲜公司与驰拓公司具有约束力，不能对合同外的蒋学龙发生法律效力，即使驰拓公司授权蒋学龙转包、分包，也应由驰拓公司与蒋学龙之间进行约定；驰拓公司对***所主张蒋学龙代表了驰拓公司在合同上签字的真实性不予认可，***亦未提交合同原件予以核对。蒋学龙出具的收条中载明的经手人为蒋学龙，***未举证证实该款系代驰拓公司收取。

综合以上情况，***提交的证据尚不足以证实其有理由相信蒋学龙能够代表驰拓公司与其签订该两份建筑工程承包合同。蒋学龙的行为不构成表见代理。蒋学龙与***签订承包合同的行为不能对驰拓公司产生合同效力，该两份建筑工程承包合同仅对订立合同的双方产生法律效力。故驰拓公司对***向蒋学龙交纳的40万元保证金不承担退还义务，***的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费7300元，诉讼财产保全费2620元，公告费600元，合计10520元，由***负担。

二审中，各方当事人均没有提交新证据，对一审法院查明的事实亦均没有提出异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***与蒋学龙签订两份建筑工程承包合同，抬头均是发包人蒋学龙、承办人***，合同落款处甲方由蒋学龙签字，乙方由***签字，合同的双方系***和蒋学龙。***主张蒋学龙系代理驰拓公司与其签订合同，但从该两份合同来看，蒋学龙并没有以驰拓公司名义而是以自己名义与***签订合同，蒋学龙的行为并非代理行为，不能以此认定其行为对驰拓公司发生效力。且***也未能提供证据证明蒋学龙收取其40万元保证金系代驰拓公司收取。因此，***上诉主张蒋学龙行为构成表见代理，本院不予采信。***要求驰拓公司退还保证金40万元及利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　凡

审判员　张卓慧

审判员　龚　达

二〇二〇年十月二十六日

法官助理徐琨玉

书记员杨文艳