上诉人南京驰拓建设有限公司与被上诉人南京颂春建筑工程有限公司及原审被告***建设工程合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终3515号

上诉人（原审被告）：南京驰拓建设有限公司，住所地南京市溧水区白马镇回锋北路46号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：陈源花，江苏同心园律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈沅荣，江苏同心园律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京颂春建筑工程有限公司，住所地南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦01栋三层。

法定代表人：刘颂春。

委托诉讼代理人：胡明龙，南京市江宁区秦淮法律服务所法律工作者。

原审被告：***，男，1987年3月24日生，汉族，住南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：陈源花，江苏同心园律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈沅荣，江苏同心园律师事务所律师。

上诉人南京驰拓建设有限公司（以下简称驰拓公司）因与被上诉人南京颂春建筑工程有限公司（以下简称颂春公司）及原审被告***建设工程合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初3608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

驰拓公司上诉请求：一、请求依法改判上诉人支付被上诉人工程款人民币159513.60元，不支付超期使用费；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人项目部与被上诉人之间没有签订《钢管脚手架工程承包合同》。上诉人承建了南京悦居置业有限公司（以下简称悦居公司）悦居广场二期一标段工程，该项目的负责人是强阿敏，之前强阿敏以江苏镇淮建筑工程有限公司（以下简称镇淮公司）的名义与被上诉人在2017年1月12日签订了《架子工承包合同书》，约定商业及地下室按32元/平方米，住宅按50元/平方米的单价按建筑面积包干结算，双方没有对超期使用费和违约金及相关费用进行约定。上述工程后来由上诉人承建，但上诉人并没有就脚手架工程与被上诉人签订过任何合同。被上诉人一审提交的《钢管脚手架工程承包合同》中强阿敏的签名非本人所签，所盖的“南京驰拓建设有限公司天生悦居项目部（二期一标）工程资料专用章”也不是上诉人加盖，更没有加盖公章。故上诉人与被上诉人之间就涉案工程不能以《钢管脚手架工程承包合同》的约定来履行。二、涉案工程完工后上诉人与被上诉人2018年1月23日结算工程款为1253833.60元。强阿敏的老婆赵治美通过银行转账支付了70万元给被上诉人，因被上诉人的法定代表人刘颂春欠他人借款本金利息394320元，同意在应支付给被上诉人的工程款中予以扣除，故截止2019年2月底上述付款及扣款合计金额为1094320元，上诉人实际欠被上诉工程款为159513.60元。上述事实有赵治美付款的银行凭证、刘颂春的借款单和强志松出具的扣款说明可以证实。三、涉案工程双方于2018年1月23日进行了结算，由此可以确定自该日起涉案工程已全部完工已不存超期使用的问题，后由于被上诉人想承建上诉人的后期工程所以在完工后并没有立即撤出，但不撤出并不是上诉人的原因造成的，故一审法院判决上诉人承担超期使用费没有事实和法律依据。综上，请求二审法院查清事实后依法改判，以维护上诉人的合法权益。

颂春公司辩称：1.悦居广场二期一标段工程由上诉人驰拓公司承包，项目负责人为强阿敏。2017年8月20日，上诉人与被上诉人签订了涉案脚手架工程的《工程承包合同》，上诉人加盖驰拓公司项目部章，强阿敏作为合同代表人签字。因此涉案脚手架分包工程的合同主体为上诉人与被上诉人。被上诉人系涉案脚手架工程的唯一实际施工人。2.2017年1月12日镇淮公司与被上诉人签订的《架子工承包合同书》是强阿敏向被上诉人提供的，被上诉人将合同一式两份交给强阿敏盖章。但因为强阿敏加盖不了镇淮公司的印章而作废。双方与2017年8月20日重新签订了涉案脚手架《工程承包合同》。《架子工承包合同书》根本未履行，镇淮公司在脚手架搭拆过程中也从未参与过。3.被上诉人对一审保全程序存在异议。

原审被告***述称：同意上诉人意见。

颂春公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令驰拓公司立即给付工程款758895.98元、支付违约金151779.20元，支付索款损失100000元、颂春公司代缴的开票税金61740元，共计1078415.18元；2.判令***承担连带付款责任。

一审法院认定事实：2017年6月29日，南京悦居置业有限公司（发包人）与驰拓公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定南京悦居置业公司将南京悦居广场二期一标段（3-1#、3-2#、5#楼三层沿街商铺及地下室工程）地基与基础工程、土建及水电安装工程、消防工程、通风工程、智能化工程、人防工程、门窗工程、幕墙工程、外装饰工程发包给驰拓公司。合同关于分包部分约定：本工程不准转包或擅自分包；如若发现擅自分包，发包人有权要求承包人退场，一切损失均由承包人承担，并视情况向建设行政主管部门报告；对确须分包的特殊专业工程须经发包人书面确认，分包单位对所分包的项目和承包人一样负有同等的责任。合同落款处加盖了南京悦居置业公司、驰拓公司的公章，强阿敏在驰拓公司公章下签字。

2017年1月12日，镇淮公司（甲方）与颂春公司（乙方）签订了《架子工承包合同书》，合同约定甲方将承建的悦居广场商业楼和住宅楼架子工程及临边洞口、安全防护棚、卸料平台的搭设、悬挑结构的预埋件等承包给乙方，合同落款处甲方仅有强阿敏的签字未加盖公章，乙方有刘颂春的签字并加盖颂春公司的公章。

2017年8月20日，南京驰拓悦居广场项目部（甲方）与颂春公司（乙方）签订了《钢管脚手架工程承包合同》，合同约定工程名称：悦居广场二期一标段，工程地点：溧水区天生桥大道悦居广场，架体形式：双排落地架，搭设范围：外脚手架根据主体图纸搭设、内满堂架不参与搭拆。工程量计算方式及单价、总价约定：1.本工程面积按蓝图说明页的面积图纸为准，其中：一层至十八层单价为50元/㎡，商业三层为32元/㎡，地下室为32元/㎡（此价格不含地下室外脚手架），地下室如需搭设脚手架按地下室外墙面积30.00元/㎡；2.甲方如需乙方搭设其他临时设施，应以附加工程变更通知单位准，单价另行约定；3.零星点工按300元/天计算人工费，数量按实签证，该费用纳入当月工程进度款进行结算；4.此工程若创各等级文明标化工地、评各种奖杯、奖项工程在原合同单价基础上另加2元/㎡。脚手架工程使用时间约定：合同工期商业三层五个月工期，小高层12个月工期。若甲方超过合同使用期，甲方必须按建筑面积内架超期每平方米每天0.2元，外架超期每平方米每天0.2元支付费用，甲方承担乙方看班费，每平方千米每日贰拾元。实际使用日期由开始搭设日起至直至拆除的最后一天止。始末日期由甲方项目经理或现场委托人签字确认为准。脚手架工程款支付方式约定：乙方钢管、扣件进场后第二个月甲方开始向乙方按月支付工程款。支付形式：1.每月25日前按当月完成工程量的80%支付工程款；主体封顶支付至总工程款的80%。脚手架开始拆除时甲方需保证付足80%的工程款；2.余款、超期款在脚手架拆除后三个月内一次性付清。如此三个月内遇春节则在春节前3日提前付清各款项；3.采用现金或支票方式不含税；4.如不能按时支付，按照工程总额的20%支付违约金。合同还对工程进度要求、甲方责任、乙方责任等作出约定。合同第八条约定“如双方在执行合同中发生纠纷，首先协商解决，协商不成应诉讼至乙方所在地人民法院，诉讼费和诉讼代理费由责任方负责。”甲方联系人为强阿敏，乙方联系人为刘颂春。合同落款处甲方加盖了“南京驰拓建设有限公司天生悦居项目部（二期一标）工程资料专用章”（以下简称项目部资料专用章，该章注明“仅内部资料管理，不作其他用途”），甲方代表有强阿敏签字，乙方加盖了颂春公司的公章。驰拓公司称强阿敏的签字并非其本人所签，不能代表驰拓公司。

合同签订后，颂春公司进行了脚手架工程搭设。2017年5月20日，强志松出具证明并加盖项目部资料专用章，证明内容为“悦居广场二期一标段各栋搭设日期：3-1#外架开始搭设，时间为2017年10月9日；3-2#外架开始搭设时间为2017年11月16日；5#外架开始搭设时间为2017年12月1日”。2018年6月20日，强志松再出具证明并加盖项目部资料专用章，证明内容为“悦居广场二期一标段各栋拆除日期：3-1#、3-2#、5#外架开始拆除时间为2018年6月20日”。驰拓公司称强志松是强阿敏的侄子，负责工地上的资料管理，是驰拓公司的人员。

2018年1月23日，经戴林与刘颂春结算并加盖项目部资料专用章，确认工程量为39182.3㎡（其中地上3-1#，3-2#、5#楼的工程量为25862.5平方米），总价为1253833.6元，并备注“脚手架未拆除”。戴林系驰拓公司的结算员，驰拓公司认可戴林的签字，但不认可盖章。

2018年2月14日，强阿敏的妻子赵治美向刘颂春汇款30万元；2018年2月15日，赵治美向刘颂春汇款10万元；2018年2月6日，刘颂春借款2万元，借款单上载明借款用途为开票；2018年6月15日，赵治美向刘颂春汇款5万元；2019年1月4日，赵治美向刘颂春汇款3万元；2019年2月4日，赵治美向刘颂春汇款20万元。强志松于2019年8月10日出具《扣款说明》，内容为“今有刘颂春借款共计叁拾万圆整（小写：¥300000元），共计分三次借款（借款日期2018年5月4日，借款200000元；2018年5月7日，借款50000元；2018年5月8日，借款50000元）。因整款难借，紧急用款，双方谈定利息等费用按6000元/月计算。至2019年8月8日共计借用15个月（其中一年到期利期借款支付）。2018年5月8日至2019年5月8日，300000+6000*12=372000元，2019年5月9日至2019年8月9日，372000+372000*2%*3=394320元。该部分借款刘颂春确认，并已和财务通电话确认，请财务予以扣除。”颂春公司于庭审中同意将2018年2月6日的2万元借款计作工程款，认可借款30万元但对借款30万元的利息不予认可，确认共计收到工程款100万元。

2019年7月8日，颂春公司（甲方）与南京市江宁区秦淮法律服务所（乙方）签订了《委托代理合同》，合同第五条约定“甲方按起诉标的12%向乙方支付代理费（109000元），附条件的履行：即该代理费在本案执行首付款时一次性支付。”

驰拓公司于庭审中陈述强阿敏是南京悦居广场二期一标段的实际施工人，强阿敏与驰拓公司之间没有内部承包合同。

另查明，***系驰拓公司的法定代表人，驰拓公司的股东为崔金林、刘克香。

一审法院认为，本案有以下争议焦点：1.驰拓公司作为本案被告是否主体适格；2.驰拓公司是否应当支付违约金；3.驰拓公司欠付工程款的数额；4.驰拓公司是否应当支付超期使用费用；5.驰拓公司主张索款损失即代理费100000元、代缴税金61740元是否支持；6.颂春公司要求***承担连带责任是否支持。

1.驰拓公司作为本案被告是否主体适格。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，颂春公司与南京驰拓悦居广场项目部签订的《钢管脚手架工程承包合同》有强阿敏的签字以及驰拓公司项目部资料专用章；工程实际履行过程中，有驰拓公司的人员强志松为颂春公司出具外架搭设及拆除日期证明，并加盖驰拓公司项目部资料专用章；工程结束后，亦有驰拓公司的结算员戴林与颂春公司进行结算，并加盖驰拓公司项目部资料专用章。因此，应当认定颂春公司有理由相信强阿敏系代表驰拓公司与其签订的《钢管脚手架工程承包合同》，相应的法律后果应由驰拓公司承担，驰拓公司作为本案被告主体适格。

2.驰拓公司是否应当支付违约金。南京悦居置业有限公司与驰拓公司签订的《建设工程施工合同》明确约定“本工程不准转包或擅自分包；……对确须分包的特殊专业工程须经发包人书面确认，分包单位对所分包的项目和承包人一样负有同等的责任。”本案中，驰拓公司未举证证明其分包脚手架工程已取得南京悦居置业有限公司的同意，则其转包行为无效，驰拓公司与颂春公司签订的《钢管脚手架工程承包合同》亦无效。颂春公司依据该合同向驰拓公司主张违约金，一审法院不予支持。

3.驰拓公司欠付工程款的数额。涉案《钢管脚手架工程承包合同》因未取得总包方的同意而无效，但颂春公司已经按约施工完毕，且驰拓公司与颂春公司就工程款已进行结算，因此，驰拓公司应当向颂春公司支付相应的工程款。颂春公司认可驰拓公司实际付款100万元，驰拓公司辩称实际付款1094320元，对颂春公司抗辩的其中30万元借款利息为94320元，因驰拓公司未能就双方就借款利息约定进行举证证明，对颂春公司的抗辩理由，一审法院不予采纳。因驰拓公司与颂春公司于2018年1月23日结算工程价款为1253833.6元，驰拓公司尚欠颂春公司工程款253833.6元（1253833.6元-1000000元）；颂春公司主张的超出部分，一审法院不予支持。

4.驰拓公司是否应当支付超期使用费用。双方签订的《钢管脚手架工程承包合同》明确约定“若甲方超过合同使用期，甲方必须按建筑面积内架超期每平方米每天0.2元，外架超期每平方米每天0.2元支付费用，甲方承担乙方看班费，每平方千米每日贰拾元。实际使用日期由开始搭设日起至直至拆除的最后一天止。始末日期由甲方项目经理或现场委托人签字确认为准。”驰拓公司的强志松于2018年6月20日出具证明确认“3-1#、3-2#、5#外架开始拆除时间为2018年6月20日”，依照双方的合同约定，脚手架的实际使用时间：3-1#外架为2017年10月9日至2018年6月20日，3-2#外架为2017年11月16日至2018年6月20日，5#外架为2017年12月1日至2018年6月20日。合同约定商业三层的工期为五个月，则颂春公司主张3-1#外架超期使用101天、3-2#外架超期使用64天、5#外架超期使用49天，一审法院予以认可。

3-1#、3-2#、5#外架的总面积为25862.5平方米，按照合同约定“若甲方超过合同使用期，甲方必须按建筑面积内架超期每平方米每天0.2元，外架超期每平方米每天0.2元支付费用，甲方承担乙方看班费，每平方千米每日贰拾元”计算，驰拓公司应当支付颂春公司3-1#外架超期使用费174141元（25862.5平方米÷3*0.2元*101天）、看班费17414元（25862.5平方米÷3÷1000*20元*101天），颂春公司主张看班费16584.2元未超出双方约定，一审法院予以支持；驰拓公司应当支付颂春公司3-2#外架超期使用费110346.7元（25862.5平方米÷3*0.2元*64天）、看班费11034.7元（25862.5平方米÷3÷1000*20元*64天）；驰拓公司应当支付颂春公司5#外架超期使用费84484.12元（25862.5平方米÷3*0.2元*49天）、看班费8448.42元（25862.5平方米÷3÷1000*20元*49天）。综上，驰拓公司应当支付颂春公司3-1#、3-2#、5#外架的超期使用费368971.82元（174141元+110346.7元+84484.12元）、看班费36067.32元（16584.2元+11034.7元+8448.42元），合计405039.14元。

5.颂春公司主张索款损失及代理费100000元是否支持。因颂春公司与南京市江宁区秦淮法律服务所签订的《委托代理合同》约定“甲方按起诉标的12%向乙方支付代理费（109000元），附条件的履行：即该代理费在本案执行首付款时一次性支付”，该代理费目前尚未实际发生，对颂春公司的该项主张，一审法院不予支持。颂春公司主张代缴的开票税金，并未提供证据证明，一审法院不予支持。

6.颂春公司要求***承担连带责任是否支持。***并非驰拓公司的股东，颂春公司以驰拓公司是***独资设立的公司为由要求***对上述债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、南京驰拓建设有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付南京颂春建筑工程有限公司工程款253833.6元、超期使用费405039.14元，合计658872.74元；二、驳回南京颂春建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13896元，保全费5000元，合计18896元，由南京颂春建筑工程有限公司负担5896元，由南京驰拓建设有限公司负担13000元。

二审中，上诉人驰拓公司向本院提交以下证据：1.手机银行转账截图三张，证明强志松2018年5月4日、5月7日、5月8日分别向刘颂春转账20万元、5万元、5万元的事实，刘颂春向强志松借款30万元已经在涉案工程款中进行了扣除。2.刘颂春和强志松的微信聊天记录截图两张，证明强志松强上述款项借给刘颂春以后，向刘颂春要求归还借款本金和利息的事实，其中利息约定月息两分。3.图纸一份，证明涉案建筑工程3-1#、3-2#、5号楼面积分别为8526.19平方米、4004.68平方米、13280.12平方米。被上诉人质证认为：对证据1的汇款的事实予以认可，但该款项并非是借款，而是上诉人给被上诉人支付的工程款。证据2有明显的剪辑、删除的情况，不能作为证据使用。纵观整个微信聊天记录，刘颂春除了客套话外，没有任何有关借款的意思表示。所谓借款只是强阿敏单方所说。强志松是上诉人项目部工作人员，项目部采取什么方式给刘颂春汇款是其内部关系，和被上诉人无关。证据3图纸中三栋楼面积加起来与被上诉人一审提交证据上载明的总面积数相比少算了51平方米。

二审中，有关双方争议的30万元款项，上诉人陈述当时刘颂春的弟弟要买吊车需要钱，所以找强志松借款50万元，强志松没有这么多钱，刘颂春就让强志松想办法帮他借钱，刘颂春愿意出两分的利息。强志松实际只借到了30万元给刘颂春，这笔钱是借款，和涉案工程没有关系。被上诉人陈述上述30万元并非是借款，是其向强阿敏要工程款，强阿敏说其没有钱不肯付款，强阿敏声称要从其侄子强志松处借款30万元，并且要求其支付利息9万余元，其没有办法被迫接受了。即使是借款，也不是本案的审理范围。

一审查明的事实正确，本院依法予以确认。

本案二审的争议焦点为：一、上诉人驰拓公司是否应当向被上诉人颂春公司支付超期使用费用。二、上诉人主张被上诉人法定代表人刘颂春欠他人借款利息94320元是否应在欠付工程款中予以扣除。

本院认为，关于争议焦点一。被上诉人要求上诉人支付超期费用的依据是《钢管脚手架工程承包合同》，上诉人对该合同不予认可，认为该合同上强阿敏的签字非其本人所签。本院认为，一方面，被上诉人一审提交的驰拓公司人员强志松签字的两份《证明》及驰拓公司结算员戴林签字的《刘颂春脚手架班组（悦居广场）》均加盖了驰拓公司项目部资料专用章，而上述《钢管脚手架工程承包合同》上亦加盖了驰拓公司项目部资料专用章，上诉人不能证明上述证据上加盖的驰拓公司项目部资料专用章虚假或并非其公司加盖，应当视为驰拓公司认可上述合同，该合同对驰拓公司具有约束力。另一方面，上诉人主张其和被上诉人并未签订相关合同，实际履行的是镇淮公司和被上诉人签订的《架子工承包合同书》。但上诉人驰拓公司实际承接了南京悦居广场二期一标段有关工程，并无证据证明镇淮公司参与了涉案工程，上诉人亦承认系其将涉案脚手架工程交由被上诉人施工，故上诉人与被上诉人之间沿用镇淮公司和被上诉人签订的《架子工承包合同书》，而不另行签订施工合同，有违常理。此外，《钢管脚手架工程承包合同》与《架子工承包合同书》的重大区别在于前者约定了合同工期和超期使用费用，后者并无相关约定。而强志松签署《证明》确认脚手架搭设日期和拆除日期表明上诉人对于脚手架实际使用时间的关注，与《钢管脚手架工程承包合同》约定“实际使用日期由开始搭设日起至直至拆除的最后一天止。始末日期由甲方项目经理或现场委托人签字确认为准”的约定相契合。基于以上理由，本院认为上诉人驰拓公司与被上诉人颂春公司签订了《钢管脚手架工程承包合同》。上诉人申请对《钢管脚手架工程承包合同》上强阿敏的签字进行鉴定，不具有必要性，本院不予准许。

关于超期使用费用的金额。因驰拓公司未举证证明其分包脚手架工程已取得南京悦居置业有限公司的同意，故驰拓公司与颂春公司签订的《钢管脚手架工程承包合同》无效。因脚手架工程已经完工，被上诉人请求参照《钢管脚手架工程承包合同》的约定支付超期费用，本院予以支持。一审法院根据被上诉人提交的两份证明以及《钢管脚手架工程承包合同》约定的合同工期，认定3-1＃外架超期使用101天、3-2＃外架超期使用64天、5＃外架超期使用49天，并无不当。二审中，上诉人提交图纸拟证明3-1＃外架的面积为8526.19平方米，3-2＃外架的面积为4004.68平方米，5＃外架的面积为13280.12平方米，但上述面积共计25810.99平方米，与上诉人一审认可的《刘颂春脚手架班组（悦居广场）》中载明的25862.51平方米不符，被上诉人对该证据亦不予认可，一审法院按照3-1＃、3-2＃、5＃楼外架面积均为25862.5÷3平方米，并据此计算外架超期使用费及看班费405039.14元，并无不当，本院依法予以维持。

关于争议焦点二。上诉人主张被上诉人法定代表人刘颂春同意将其借强志松的30万元款项的利息94320元在本案应付工程款中予以扣除，并提交了强志松出具的《扣款说明》以及强志松与刘颂春的微信聊天记录。但强志松出具的《扣款说明》仅系强志松单方陈述，并不能证明被上诉人同意借款利息的数额及将借款利息在本案中予以扣除；上诉人二审提交微信聊天记录拟证明强志松和刘颂春约定了借款利息，但该证据亦也不能证明被上诉人同意将借款利息在本案中予以扣除。被上诉人虽然同意在本案中扣除强志松出借的30万元，但并不表明被上诉人认可本案中应扣除相应利息。因此，上诉人主张在本案中扣除借款利息，本案不予理涉，上诉人可以另行主张。

综上所述，驰拓公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4395元，由上诉人南京驰拓建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　帅

审判员　张旭东

审判员　郑　慧

二〇二〇年九月二十七日

法官助理高峥

书记员汪海燕