原告***与被告南京驰拓建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

南京市溧水区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏0117民初3108号

原告：***，男，1959年11月30日出生，汉族，住南京市溧水区。

委托诉讼代理人：章熙林，江苏恒山律师事务所律师。

被告：南京驰拓建设有限公司，统一社会信用代码91320117070732514R，住所地南京市溧水区白马镇回峰北路**。

法定代表人：李嘉乐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈源花，江苏同心园律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈沅荣，江苏同心园律师事务所律师。

第三人：蒋学龙，男，1962年9月18日生，住南京市江宁区。

原告***与被告南京驰拓建设有限公司（简称驰拓公司)、第三人蒋学龙建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***委托的诉讼代理人章熙林，被告驰拓公司委托的诉讼代理人陈沅荣到庭参加诉讼，第三人蒋学龙经公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告退还保证金40万元及自2017年11月21日起至实际付清之日止按年利率6%计算的利息。事实和理由：2017年5月16日被告驰拓公司与江苏中鲜保鲜科技有限公司（简称中鲜公司）签订《施工总承包合同》一份。2017年11月20日由第三人蒋学龙代表被告与原告签订《建筑工程承包合同》两份。当时第三人蒋学龙出具被告与中鲜公司签订《施工总承包合同》给原告。合同签订后，第三人代表被告收取合同约定的保证金40万元，其后由于中鲜公司与被告解除了施工合同，也造成原告与被告签订的合同无法履行。其后原告一直要求被告退还保证金，但被告以是第三人收取的为由一直没有退还。综上，原告认为被告的行为已经构成违约，故原告诉至法院，请求判如所请。

被告驰拓公司辩称，1.2017年5月16日，驰拓公司与中鲜公司签订了《施工总承包合同》，该合同第六条约定，本合同为双方针对工程施工总承包合同，中鲜公司具备开工条件后同意由原告施工总承包并须另签《建设工程施工合同》。由此可以看出该合同只是双方对于工程总承包的一个意向，双方是否存在总承包关系还须签订《建设工程施工合同》后才能确认。实际上由于中鲜公司资金的问题导致上述工程不能开工，故双方并没有签订正式的《建设工程施工合同》，上述工程也一直没有施工。原告与第三人签订的对于该工程的消防、通风、水电安装等《建筑工程承包合同》都是建立在虚假的尚未成立的《建设工程施工合同》基础上的，上述工程能否实际施工还不确定。2.除了在与中鲜公司签订《施工总承包合同》时第三人蒋学龙是驰拓公司的项目负责人之外，驰拓公司没有委派其他任何事务给第三人，也没有授权除签订该《施工总承包合同》之外任何的其他的权利，第三人不是驰拓公司的代理人。3.原告所提交的两份承包合同以及收取保证金的收条均是由第三人签名的，没有驰拓公司的签章，上述保证金也没有进入到驰拓公司的账户中，驰拓公司在收到该案的诉讼材料前并不知道第三人与原告签订承包合同的事实，原告从来没有向驰拓公司要求过返还保证金的事实。第三人与原告签订《建筑工程承包合同》并收取保证金是第三人的个人行为与驰拓公司无关。

第三人蒋学龙未作陈述。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了施工总承包合同、建筑工程承包合同、收条、借记卡账户清单、工商登记信息、报案报告等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认，并在卷佐证。本院经审理查明的事实如下：

2017年5月16日，案外人中鲜公司（发包人，甲方）与被告驰拓公司（承包人，乙方）签订了《施工总承包合同》。该合同约定，由驰拓公司承包中鲜公司位于南京市溧水区亿标准包药品、食品果蔬用防霉保鲜剂生产线项目，范围包括1＃科研楼、厂房和2＃厂房土建、装修、消防、安保、弱电、门窗、管网、道路、智能化、大门、围墙及附属工程等土建一切工程。本合同为甲、乙双方之间针对工程施工总承包合同，甲方具备开工条件后，甲方同意乙方施工总承包，且甲、乙双方需另签《建设工程施工合同》。本工程由驰拓公司承建，委派项目负责人蒋学龙全权负责该工程项目建设及结算等一切事务。合同亦对其他事项作出约定。合同由中鲜公司与驰拓公司加盖印章，双方代表人签字。原告提交的为合同复印件，驰拓公司代表人处除崔姓人员签字外，下方有蒋学龙签字。被告对该签字不予认可，认为该签字系后加上去的。

2017年11月20日，原告***（承包方、乙方）与第三人蒋学龙（发包方、甲方）签订《建筑工程承包合同（水电安装）》。该合同约定，由乙方承包位于南京市溧水区的江苏中鲜保险科技有限公司新建厂房科研楼工程，范围为1＃科研楼、厂房2＃厂房水电安装工程（甲方有权根据施工实际情况调整承包范围，双方最终以实际施工范围为准）。甲、乙双方约定，本工程结算价为:执行甲方与投资方所签定的合同精神，最终按实结算价款（建设方就本合同承包价款以审计报告为准）。本合同签订后乙方即向甲方支付工程履约保证金20万元，7个工作日内未付，则本合同自动解除。甲方收到乙方20万元保证金后，本合同立即生效，该保证金无息。该保证金的退还按照甲方和建设方所签的总包合同商议执行。该合同亦对其他事项作出约定。合同落款处甲方由蒋学龙签字，乙方由***签字。同日，原告***（承包方、乙方）与第三人蒋学龙（发包方、甲方）签订《建筑工程承包合同（水电安装）》。该合同约定，由乙方承包位于南京市溧水区的江苏中鲜保险科技有限公司新建厂房科研楼工程，范围为1＃科研楼、厂房2＃厂房消防、通风安装工程（甲方有权根据施工实际情况调整承包范围，双方最终以实际施工范围为准）。甲、乙双方约定，本工程结算价为:执行甲方与投资方所签定的合同精神，最终按实结算价款（建设方就本合同承包价款以审计报告为准）该合同亦对其他事项作出约定。合同落款处甲方由蒋学龙签字，乙方由***签字。

2017年11月23日，第三人蒋学龙向原告出具收条，载明“今收到***白马工地江苏中鲜保鲜科技有限公司水电、消防保证金四十万元整，工程有改变如实退还四十万元整，经手收人：蒋学龙”。驰拓公司提供报案报告，载明其于2019年7月以蒋学龙虚构事实骗取他人财物的行为涉嫌合同诈骗向江苏省南京市公安局溧水分局报案。

本院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，原告***与第三人蒋学龙签订的《建筑工程承包合同（水电安装）》和《建筑工程承包合同（消防、通风）》只有原告***与第三人蒋学龙的签名，没有驰拓公司盖章，从合同形式上来看合同的双方系***和蒋学龙。另外，原告提交中鲜公司与驰拓公司签订的施工总承包合同复印件中约定驰拓公司委派项目负责人蒋学龙全权负责该工程项目建设及结算等一切事务，并未明确授权蒋学龙将涉案工程转包或者分包；该合同仅对中鲜公司与驰拓公司具有约束力，不能对合同外的蒋学龙发生法律效力，即使驰拓公司授权蒋学龙转包、分包，也应由驰拓公司与蒋学龙之间进行约定；驰拓公司对***所主张蒋学龙代表了驰拓公司在合同上签字的真实性不予认可，原告亦未提交合同原件予以核对。蒋学龙出具的收条中载明的经手人为蒋学龙，***未举证证实该款系代驰拓公司收取。

综合以上情况，原告***提交的证据尚不足以证实其有理由相信蒋学龙能够代表被告驰拓公司与其签订该两份建筑工程承包合同。蒋学龙的行为不构成表见代理。蒋学龙与***签订承包合同的行为不能对驰拓公司产生合同效力，该两份建筑工程承包合同仅对订立合同的双方产生法律效力。故驰拓公司对***向蒋学龙交纳的40万元保证金不承担退还义务，***的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费7300元，诉讼财产保全费2620元，公告费600元，合计10520元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　长　　李　刚

人民陪审员　　陶维敏

人民陪审员　　章玉双

二〇二〇年二月十三日

书记员甘菊兰