肖玉高、佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0605民初10938号

原告（反诉被告）：肖玉高，男，1971年7月28日出生，汉族，住湖南省衡阳县。

委托诉讼代理人：曾志刚，广东名品律师事务所律师。

被告（反诉原告）：佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社，住所地广东省佛山市南海区*。

负责人：韦剑雄。

委托诉讼代理人：邝晃煊，广东星宇律师事务所律师。

第三人：广东洋艺建设有限公司，住所地广东省佛山市南海区*.

法定代表人：刘洪春。

委托诉讼代理人：刘希，广东中天鼎盛律师事务所律师。

原告肖玉高与被告佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社（以下简称北南第二经济社）、第三人广东洋艺建设有限公司（以下简称洋艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案。诉讼中，被告提起反诉，本院决定受理并与本诉合并审理。经审理，本院依法作出（2020）粤0605民初9129号民事判决。宣判后，肖玉高不服该判决提起上诉。佛山市中级人民法院审理后作出（2021）粤06民终759号民事裁定书，裁定撤销一审判决、将本案发回重审。2021年4月30日，本院立案重审，另行组成合议庭于2021年7月15日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人曾志刚，被告的委托诉讼代理人邝晃煊，第三人的委托诉讼代理人刘希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付工程余款248269.9元（不含质量保证金）予原告，并以248269.9元为本金自2018年4月7日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，暂计至2020年3月24日为20109.86元；2.被告返还工程质量保证金136618.97元，并以136618.97元为本金自2019年4月7日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，暂计至2020年3月24日为5533.06元；3.本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：2017年1月，原告挂靠第三人与被告签订《建设工程施工合同》,承包被告位于佛山市南海区××村××村××商铺××商铺××商铺××商铺××商铺××楼××市场改造工程的施工。原告以第三人负责该工程的项目负责人名义承包并组织施工，被告亦知原告是该工程的实际施工人。合同签订后，工程于2017年2月8日开工，第一标段工程于2017年7月25日办理竣工验收，第二标段于2018年2月6日办理竣工验收。经竣工结算，被告确认欠该项目工程款248269.9元（不含质量保证金）,同时扣留了质量保证金136618.97元。结算后，被告至今仍未将工程余款支付给第三人或原告。质量保证金返还期限届满后，被告也没依约返还。经原告多次追讨，被告均拒不支付或返还。根据《合同法》第109条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条规定，请求法院判如所请。

被告辩称，1.就肖玉高所诉的涉案工程，分别与洋艺公司、广东中翊建设工程有限公司（以下简称中翊公司）及肖玉高承接施工。肖玉高是否洋艺公司、中翊公司承接工程的实际施工人，有待法院查明。2.涉案工程竣工后，经大沥镇审计办公室委托广东省建筑工程监理有限公司进行结算审核，审核结果是被告已经超额支付工程款。因此，被告无须再行向肖玉高支付任何款项，恳请法院驳回肖玉高的诉讼请求。

施工单位

结算送审金额

审核金额

调整金额

已付金额

应付金额

(审核金额-

已付金额）

洋艺公司

2732379.91

2553127.12

-179252.79

2347490.88

205636.24

中翊公司

793453.97

520772.68

-272681.29

728803.3

-208030.62

肖玉高

886735.63

601757.2

-284978.43

886735.63

-284978.43

合计

4412569.51

-736912.51

3963029.81

-287372.81

第三人陈述，1.原告是涉案《建设工程施工合同》项下的位于佛山市南海区××村××村××商铺××商铺××商铺××商铺××商铺××楼××市场改造工程的实际施工人，该工程的产生的债权债务由实际施工人原告享有和承担。

2.原告是涉案工程的实际施工人，被告作为建设单位也是知道的。全部涉案工程均是由原告雇佣农民工组织施工的，原告作为实际施工人在涉案工程中是独立核算的。

3.关于涉案工程的结算情况：根据建设单位即被告盖章确认的《*土建项目》《*土建项目》《*土建项目》《*土建项目》（原告一审提交的证据6“结算总表”）显示，该项涉案工程结算金额总额（实际应付总金额）为2732379.76元，实际已付工程款金额2347490.88元，欠付涉案工程款248268.9元（不含质量保证金）以及质量保证金136618.97元未付。第三人收到建设单位转账支付2347490.88元时，便扣除2%的管理费后，剩余的款项均已转给原告。“结算总表”上建设单位即被告尚欠的涉案工程款余额、质量保证金，第三人均未垫付给原告，由原告直接向建设单位即被告直接追讨。

被告向本院提出反诉请求：1.原告返还工程款79432.19元，并以79432.19元为本金自2018年11月27日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，暂计至2020年5月20日为4827.75元；2.本案诉讼费由原告承担。

事实和理由：被告于2017年将有关商铺工程分别交与洋艺公司及原告施工。相关工程竣工后，经大沥镇审计办公室委托广东省建筑工程监理有限公司进行结算审核，审核结果是被告已经超额支付工程款79432.19元（审核金额3154884.32元-已付金额3234226.51元，详见下表）。据原告个人承认，他是洋艺公司承接工程的实际施工人，相关工程款由其收取。因此，原告应负责返还多收的工程款79432.19元以及相关利息。

施工单位

结算送审金额

审核金额

调整金额

已付金额

应付金额

(审核金额-

已付金额）

洋艺公司

2732379.91

2553127.12

-179252.79

2347490.88

205636.24

肖玉高

886735.63

601757.2

-284978.43

886735.63

-284978.43

合计

3619115.54

3154884.32

-464231.22

3234226.51

-79342.19

原告针对被告的反诉辩称，反诉状中表格第二行关于原告的工程款与本案无关，被告就该部分工程款提出反诉没有法律依据，请求法院驳回其反诉。该部分工程款属于另外签署的建设工程施工合同的内容，且已结算完毕，不在本案本诉的诉讼标的范围内，故该部分内容不应在本案审理。关于反诉状表格第一行的工程款，是原告挂靠第三人实际施工的工程款，根据双方已在原告提供的结算总表确认了工程款结算价来看，被告仍欠原告工程款余额及质保金总额384888.87元，被告要求核减工程款没有事实和法律依据，请求法院驳回被告的反诉请求。

第三人针对被告的反诉陈述：不同意被告的反诉请求，第三人签约所属被告的工程项目，被告尚欠原告工程款248268.9元、质保金136618.97元未付。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。

原告举证如下：

1.原告身份证复印件、被告及第三人企业信用信息公示报告打印件各1份，

2.建设工程施工合同复印件1份，

3.建筑工程竣工验收报告复印件2份，

4.北南第二股份合作经济社工程完工结算报告（标段二增减部分）复印件1份，

5.原告承建北南第二股份合作经济社土建项目结算总表复印件3张，

6.北二商业街工程变更复印件1份。

被告举证如下：

1.农村集体经济组织登记证复印件1份，

2.结算审核报告原件1份、泵南地块“三旧改造”土建项目打印件1份，

3.银行结算划款申请表、进账单、收款收据、收据、复印件1组，

4.银行结算划款申请表（2017年3月21日、2017年8月23日）、收据（NO.9020138、NO.4234062、NO.1600849）、广东洋艺建设有限公司承建项目明细表、北二商业街工程变更表（均为复印件），

5.商铺一工程、商铺三工程、商铺四工程、商铺A改造、*市场改造工程结算书（2017年8月8日）复印件1份、建设工程中标通知书复印件1份。

第三人没有提供证据。

对当事人无异议或对其真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告的证据2，为原件，本院采信其真实性。

本院结合采信的证据及当事人陈述，认定事实如下：

2016年12月30日，第三人中标被告商铺一工程、商铺二工程、商铺三工程、商铺四工程、商铺A改造、新建工程、商业楼改造工程、*市场改造工程。

被告（发包人）与第三人（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为商铺一工程、商铺二工程、商铺三工程、商铺四工程、商铺A改造、新建工程、商业楼改造工程、*市场改造工程；工程承包范围详见工程图纸及工程量清单；标段一、二签约合同价分别为547297.12元、2079260.95元；本工程以固定综合单价方式承包，固定总价包括但不限于建筑材料费、建筑人工费等各项费用（除建筑发票税金由甲方负责外的其他所有费用）；发包人收到结算文件后30天内委托有资质的造价机构审核，施工结算价最终以相关财政部门审定的为准；工程竣工验收合格后30天内，承包人提供完成竣工资料归档证明、完成工程移交的证明及发包人存档证明，全部工程通过综合验收合格办理竣工结算并审定后30天内支付至总结算价的95%（需办理完结算手续），余下的5%作为质量保证金；质量保证金按审定结算价的5%扣留，在整体工程竣工验收合格之日起计满12个月，且项目工程无任何结余问题后30天内，不计利息，一次性付清，支付时扣除应扣款项；等等。

涉案商铺一工程、商铺三工程、商铺四工程、商铺A改造、*市场改造工程于2017年7月25日经被告（建设单位）、第三人（施工单位）、监理单位、设计单位验收合格，施工单位负责人签名为原告。涉案商铺二、商业楼改造工程于2018年2月6日经被告（建设单位）、第三人（施工单位）、设计单位验收合格。

2017年8月8日，第三人出具《北二商业街工程变更》，载明：北二商业街增减工程项目如下：商铺一施工设计图纸面积为620㎡，现场实际施工面积为730㎡，增加工程造价合计110㎡×原投标单价797.0116元=87671.28元；商铺三施工设计图纸面积为504㎡，现场实际施工面积为476㎡，减少工程造价合计28㎡×原投标单价624.6361元=17489.81元；北二商业街增减工程造价合计70181.47元。

被告在《北南第二股份合作经济社工程完工结算报告》“审批人”处盖章，该报告载明商铺一和商铺三建筑面积增减，其中商铺一建筑面积增加110平方米增加金额87671.28元，商铺三面积减少28平方米减少金额17489.81元，小计70181.47元。

第三人向被告递交一份日期为2017年8月8日的《商铺一工程、商铺三工程、商铺四工程、商铺A改造、*市场改造工程结算书》，载明：结算总价1995943.77元（其中商铺一工程494147.21元、商铺三工程314816.59元、商铺四工程818638.59元、商铺A改造288833.09元、*市场改造工程79508.29元。该文件第三人授权人签名为原告。

被告在《*土建项目》《*土建项目》《*土建项目》《*土建项目》（以下统称核算表）上盖章。《*土建项目》载明：

工程项目

中标报价（元）

实际增减项目金额（元）

实际应付总金额（元）

质量保证金金额（元）

实际已付金额（元）

除质量保证金外实际尚欠金额（元）

商铺一

494147.21

87671.28

581818.49

29090.92

552727.56

商铺三

314816.59

-17489.81

297326.78

14866.34

282460.44

商铺四

818638.59

818638.59

40931.93

777706.66

商铺A旧仓改造及新建铺位

288833.09

288833.09

14441.65

274391.44

《*土建项目》载明：

工程项目

中标报价（元）

实际增减项目金额（元）

实际总金额（元）

质量保证金金额（元）

实际已付金额（元）

除质量保证金外实际尚欠金额（元）

商业楼改造

467788.83

-41298.75

446490.08

22324.5

308042.75

116122.83

《*土建项目》载明：

工程项目

中标报价（元）

实际增减项目金额（元）

实际总金额（元）

质量保证金金额（元）

实际已付金额（元）

除质量保证金外实际尚欠金额（元）

商铺二

162825.47

56938.97

219764.44

10988.22

76629.16

132147.06

《*土建项目》载明：

工程项目

中标报价（元）

实际增减项目金额（元）

实际总金额（元）

质量保证金金额（元）

实际已付金额（元）

除质量保证金外实际尚欠金额（元）

*市场局部改造（加装钢梯）

79508.29

79508.29

3975.41

75532.87

0.01

经佛山市南海区大沥镇审计办公室委托，广东省建筑工程监理有限公司对商铺一工程、商铺二工程、商铺三工程、商铺四工程、商铺A改造、新建工程、商业楼改造工程、*市场改造工程及新增项目进行了结算审核，并于2018年11月26日出具结算审核报告，该报告显示：该工程的承包方式为总价包干，由于广东洋艺建设有限公司为参与项目投标并中标的施工单位，其投标价格（合同综合单价）参与了市场竞争，故本工程的变更增减工程沿用原投标文件的综合单价；上述工程送审价为2732379.91元、审核价为2553127.12元、核减金额为179252.79元。其中，商铺一变更部分：增加面积110㎡，送审价为87671.28元，审核价为25216.22元；商铺二变更部分：增加62.7㎡，送审价为56939.12元，审核价为14081元；商铺三变更部分：建少28㎡，送审价为-17489.81元，审核价为-11285.2元；商业楼楼顶变更部分：送审价为446490.08元，审核价为366345.86元[1.灰色彩钢板屋面设计变更为楼顶防水，变更施工单位为案外人，扣除清单价41298.75元及相应规费税金4588.72元，2.无依据证明电梯工程增加2万元，扣除该2万元，3.暂估价50000元为暂列金额，扣除暂估价及相应的规费税金共55555.5元]。

另查明，第三人于2016年4月13日至2021年4月13日期间具备建筑工程施工总承包叁级资质。

诉讼中，被告陈述：被告已支付第三人工程款2347490.88元；被告在工程交付后与原告进行了造价核算，核算表由被告制作、盖章，制作时间是2019年6月；关于合同中结算价由相关财政部门审定的约定，因合同为格式文本，被告没有仔细看合同；关于商业楼改造电梯井增加2万元的问题，施工中，因原设计需要钻桩，施工期间发现按原设计施工会影响主体建筑安全，经设计公司、第三人及被告协商，决定重新进行设计，修改为木桩扩大基础，需增加建筑成本2万元，为此被告同意增加工程造价2万元。

原告陈述：原告与第三人之间有委托书；原告已收取本案工程款数额为2347490.88元×98%，原告主张的工程款金额已经扣除2%管理费；核算表是在工程验收完毕且双方对工程量、单价、结算价核实无误后由被告制作的，交给原告的是复印件。

第三人陈述：第三人在涉案工程施工期间向原告开具了相关的授权委托书，由其全权负责上述工程的洽谈、管理和结算事宜。

本院认为，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用相关法律事实发生时施行的法律及司法解释进行处理。

《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。本案中，原告、第三人均确认涉案全部工程由原告施工、第三人按照固定比例收取管理费用、第三人出具授权委托书予原告。因此，原告、第三人就涉案工程存在的是转包关系。第三人与被告签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。第三人将其承包的涉案工程全部转包给原告，且原告不具备相应的建筑工程施工资质，故第三人与原告就涉案工程存在的转包关系违反法律强制性规定，依法无效。

第三人与原告就涉案工程存在的转包关系虽无效，但涉案工程经竣工验收合格，第三人应参照双方约定支付工程价款给原告。本案中，《建设工程施工合同》约定施工结算价最终以相关财政部门审定的为准，佛山市南海区大沥镇审计办公室委托了广东省建筑工程监理有限公司进行结算审核，该公司于2018年11月26日出具结算审核报告；而被告制作并盖章确认核算表，核算表载明涉案工程的实际增减项目金额、实际应付总金额、质量保证金金额、实际已付金额、除质量保证金外实际尚欠金额，且被告确认核算表于2019年6月制作；从核算表的制作时间和内容来看，核算表是被告结算涉案工程款的真实意思表示，对合同约定的价款结算方式予以了变更，故被告应按核算表支付工程款予第三人。《建设工程施工合同》约定涉案全部工程验收合格、办理结算后30天内支付至结算价的95%，余下5%作为质量保证金，质量保证金在工程验收合格之日起12个月后30天内付清。被告确认其于2019年6月制作核算表，涉案工程于2018年2月6日验收合格，故被告应于2019年7月31日前支付剩余工程款248269.9元（116122.83元+132147.06元+0.01元）、应于2019年3月7日前支付质量保证金136618.97元（29090.92元+14866.34元+40931.93元+14441.65元+22324.5元+10988.22元+3975.41元）予第三人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，被告作为涉案工程的发包人，应在欠付第三人工程款范围内对作为实际施工人的原告承担付款责任，原告、第三人均确认第三人收取工程款2%作为管理费，即被告应在欠付第三人工程款248269.9元、质量保证金136618.97元范围内支付工程款243304.5元（248269.9元×98%）、质量保证金133886.6元（136618.97元×98%）予原告，原告诉请超出核定部分，本院依法不予支持。

本案为建设工程施工合同纠纷，原告与被告不存在合同关系，且原告未就工程款和工程质量保证金的孳息向其合同相对方主张权利，故本院对原告要求被告就工程款、工程质量保证金支付利息的诉请依法不予支持。

如上所述，被告应按核算表向第三人支付工程款、质量保证金，被告尚欠第三人工程款、质量保证金，不存在多付，故本院对被告反诉主张返还工程款79432.19元及利息的请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款243304.5元、质量保证金133886.6元予原告（反诉被告）肖玉高；

二、驳回原告（反诉被告）肖玉高的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案适用普通程序结案，案件受理费7457.98元（肖玉高已预交），由肖玉高负担500.98元，由北南第二经济社负担6957元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予肖玉高，本院不另收退。反诉费953.25元（北南第二经济社已预交），由北南第二经济社负担。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审　判　长　　胡方平

人民陪审员　　吴淑芳

人民陪审员　　罗鹏英

二〇二一年十月二十六日

书　记　员　　余宝儿