厦门元程装饰工程有限公司、厦门国图信息技术有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）闽02民终2402号

上诉人厦门元程装饰工程有限公司（以下简称元程公司）与被上诉人厦门国图信息技术有限公司（以下简称国图公司）、原审第三人厦门万龙盛泽股份有限公司（以下简称万龙盛泽公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人元程公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判被上诉人国图公司支付工程款1608104.68元；2、本案一、二审诉讼费用和鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1、签订于2014年7月31日的《建设工程施工合同》上“厦门万龙盛泽股份有限公司”的该主体根本不存在，也不属于发起人以公司名义对外签订合同。因此，该《建设工程施工合同》是不成立的，形式要件上是不合法的。2、被上诉人辩称是受第三人发起人之托代为工程申报和竣工验收，显然是为了逃避其承担支付工程款的法律责任。3、被上诉人提供的证据不能证明万龙盛泽公司是讼争工程的发包方。

被上诉人国图公司答辩称，1、讼争《建设工程施工合同》合法有效。2、讼争工程的发包方和使用人均为第三人万龙盛泽公司，而非答辩人。3、上诉人以答辩人代第三人办理竣工和消防验收、支付工程款等行为，主张答辩人系讼争工程发包方并要求答辩人支付工程款，显然缺乏事实和法律依据。4、万龙盛泽公司现已成立，且未对讼争工程提出异议，理应对上诉人承担付款义务。5、依据《建设工程施工合同》的约定，案涉工程款的付款条件尚未成就。6、案涉工程价款未经上诉人与第三人结算，且鉴定意见书的计算依据也未得到第三人的确认，上诉人主张工程总价款2058104.68元毫无依据。7、万龙盛泽公司已向上诉人支付工程款项75万元，上诉人主张仅收到工程款45万元与事实不符。 原审第三人万龙盛泽公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

元程公司向一审法院起诉，请求判令：1、判决国图公司支付工程款1608104.68元；2、判决国图公司承担本案的全部诉讼费用（包含鉴定费40000元）。

一审法院认定事实： 2014年7月31日，元程公司（承包人）与尚未设立的万龙盛泽公司（发包人）签订一份《建设工程施工合同》（以下简称讼争合同），约定：元程公司承包万龙盛泽公司位于厦门金融中心大厦（厦门市思明区展鸿路82号）36层的万龙集团办公室装修工程（以下简称讼争工程）；工期为总日历天数40天，不含消防验收时间；工程采用总价包干，合同价款2080929元；墙面、地面水电管预埋完和轻钢龙骨隔墙施工完7天内，发包人支付合同总价的30%进度款（62.68万元）；工程全部完工7天内，发包人支付合同总价的60%进度款（124.86万元）；工程验收合格后7天内，发包人支付合同总价的7%工程款（14.57万元）；尾款3%在一年工程质量保修期满后15天内付清；因本合同事项发生争议，协商不成的向厦门仲裁委员会（以下简称厦门仲裁委）申请仲裁；合同订立地点厦门国图信息技术有限公司办公室；等等。其后，双方签订一份《万龙集团办公室装修工程补充协议》，就电话、网络、监控、UPS安装，以及智能化中控系统工程等进行补充约定，并约定除智能化中控系统安装编程调试、消防验收外，整个工程工期延长至2014年11月25日，贵宾室地毯在2014年11月8日搬走，于2014年11月25日完工。合同签订后，元程公司进场对讼争工程进行装修。国图公司、万龙汇金实业有限公司（以下简称万龙汇金公司）、李传白、叶金炳、姚小虾先后向元程公司支付工程款累计75万元。2014年11月14日，讼争工程通过竣工验收。2014年12月9日，讼争工程通过消防验收。讼争工程交付后，由万龙盛泽公司实际占有使用。 由于工程款未结清，元程公司于2015年10月27日向厦门仲裁委申请仲裁，请求裁决国图公司、万龙汇金公司、李传白、叶金炳、姚小虾支付剩余工程款1308104.68元及违约金。元程公司在仲裁申请书陈述事实与理由：“2014年7月31日，元程公司与万龙盛泽公司签订《建设工程施工合同》，由元程公司承包万龙集团办公室装修工程……合同签订后，元程公司完成轻钢龙骨隔墙及墙面、地面水电管预埋工作，但万龙盛泽公司始终未依照合同约定付款，双方后于2014年11月签订《万龙集团办公室装修工程补充协议》……补充协议签订后，元程公司顺利完成了万龙集团办公室装修工程，并于2015年1月26日将验收报告交付万龙盛泽公司，该工程验收合格。同时，元程公司于2015年1月6日将《万龙集团办公室装修工程结算书（修订）》交予万龙盛泽公司，工程总价款经结算为2058104.68元。但是，经元程公司多次催讨，万龙盛泽公司迄今为止仅有如下付款：国图公司转账20万元、万龙汇金公司给付现金10万元、李传白转账25万元并给付现金9万元、叶金炳转账1万元、姚小虾转账10万元，合计共75万元，至今仍欠工程款1308104.68元。因为万龙盛泽公司并未在厦门市工商局登记设立，无法作为被申请人，而五被申请人为万龙盛泽公司的发起人，故所欠工程款应由其承担。”国图公司和李传白提出管辖异议，厦门仲裁委于2016年8月30日决定驳回管辖权异议。 2016年8月22日，乌恩巴图、候敬慧发起设立万龙盛泽公司。万龙盛泽公司于2016年9月5日成立，登记住所地厦门市思明区展鸿路82号36层01单元。公司注册资本10000万元，乌恩巴图认缴出资7500万元，候敬慧认缴出资2500万元。乌恩巴图任董事长、董事，候敬慧任总经理、董事，黄小龙、苏巧燕、张岚清任董事，侯敬赛任监事会主席，刘冰任监事，郭丹瑜任职工监事。 2017年1月8日，厦门仲裁委不公开开庭审理了上述仲裁案件。2017年5月18日，元程公司向厦门仲裁委申请撤销仲裁申请。2017年5月20日，厦门仲裁委作出厦仲决字20150914号《撤案决定书》，同意元程公司撤销上述仲裁案。 2018年2月23日，元程公司提起本案之诉。本案审理中，一审法院委托厦门中达利工程管理有限公司对讼争工程造价进行鉴定。鉴定意见载明，讼争工程造价为1959705元，无法确定的项目工程造价为41007元。 另查明，签订讼争合同前后，国图公司法定代表人李传白、员工刘晓芳等多次就讼争工程的设计方案、工程报价等事项与元程公司进行邮件往来沟通。讼争工程消防验收、竣工验收申报的建设单位均为国图公司。2014年8月27日，国图公司向案外人厦门合锐家具有限公司（以下简称合锐公司）购买货值105万元的家具，约定于2015年9月25日前将家具交货并安装至讼争工程所在地址。 还查明，2014年6月30日，尚未设立的万龙盛泽公司与厦门金圆投资集团公司（以下简称金圆公司）签订《租赁合同》，承租厦门市思明区展鸿路82号36层3601-3606单元，租赁期限自2014年12月1日起至2016年11月30日止。2016年12月5日，双方续签租赁合同，约定租赁期限自2016年12月1日起至2017年11月30日止。万龙盛泽公司除续签合同前支付447467.4元租赁保证金外，未支付剩余租赁保证金及租金。2017年4月，金圆公司向一审法院起诉万龙盛泽公司要求解除租赁合同、返还房屋并支付租金、违约金等。一审法院作出（2017）闽0203民初6036号民事判决，部分支持了金圆公司的诉讼请求。

一审法院认为，元程公司在仲裁案中主张国图公司作为万龙盛泽公司发起人承担讼争合同义务，后改变认识认为国图公司并非万龙盛泽公司发起人并撤回仲裁申请，至提起本案之诉时又变更主张为国图公司系讼争工程发包人，本案争议焦点为国图公司是否系讼争工程的发包方而应承担支付工程款义务。 元程公司主张，讼争合同是在国图公司李传白的办公室签订的，万龙盛泽公司的章是李传白现场盖的。本案中之所以不将讼争合同作为证据提交，是因为当时万龙盛泽公司还没成立，合同上万龙盛泽公司的印章是私刻伪造的，讼争合同不成立、不合法，不能作为本案认定事实的依据。讼争工程是国图公司通过李传白以及其他员工以电子邮件、书面和口头等方式与元程公司确立了承包关系，而非与尚未成立的万龙盛泽公司形成承包关系。竣工验收、消防验收均由国图公司签章申请并组织参与，相关行政主管部门均确认讼争工程业主单位是国图公司，而非尚未成立的万龙盛泽公司。至今支付部分工程款的是国图公司及其法定代表人李传白，而非尚未成立的万龙盛泽公司。讼争工程的所有办公家具是国图公司采购的，而非尚未成立的万龙盛泽公司。国图公司向元程公司发包讼争工程的行为发生在2014年7月至11月，不可能是受当时根本不存在的万龙盛泽公司或其发起人的委托而行使。国图公司自认不是万龙盛泽公司的发起人，那么其发生在2014年的发包和验收等行为，不可能由2016年才成立的万龙盛泽公司来承担相应责任。国图公司陈述李传白与乌恩巴图是朋友关系与事实不符，实际上他们是不认识的。讼争工程于2014年8月发包，当年11月竣工后交付给李传白，而万龙盛泽公司直到2016年9月才成立。国图公司要自己使用，还是交付他人使用，并不影响其向元程公司支付工程款的义务。至于为何国图公司将讼争工程交给万龙盛泽公司使用，应当由国图公司举证说明。 国图公司抗辩，讼争合同是万龙盛泽公司与元程公司签订，讼争工程的发包人是万龙盛泽公司。国图公司对合同不知情，对合同真实性不予认可。2015年的仲裁案中元程公司始终主张讼争工程发包人为万龙盛泽公司，仅主张国图公司为万龙盛泽公司的发起人，其仲裁主张与本案主张矛盾。李传白与万龙盛泽公司股东私交较好，在万龙盛泽公司尚未设立时，为讼争工程建设和验收需要，李传白与国图公司方代为支付工程款以及代为在验收材料上盖章。除了李传白与国图公司，万龙汇金公司、叶金炳、姚小虾也应万龙盛泽公司请求支付了部分工程款，上述主体均与万龙盛泽公司有所关联。万龙盛泽公司已依法成立，工商登记的住所地为讼争工程所在房屋，其是讼争工程的实际使用人。根据法院查明事实，万龙盛泽公司于2014年6月就开始承租讼争工程所在房屋。这些都能够印证万龙盛泽公司是讼争工程的发包人，元程公司应当向其主张工程款。 一审法院分析认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”根据该条司法解释精神，设立公司过程中以“公司”名义订立合同的，不因设立中的公司不具有民事主体资格而认定无效，故对元程公司关于讼争合同不成立、不合法的主张本院不予采纳。讼争合同明确载明讼争工程发包方系万龙盛泽公司，讼争工程名称为“万龙集团办公室装修工程”，对此元程公司承包讼争工程之初便清楚。由于企业工商登记信息能够公开查询获取，签订讼争合同时元程公司知道或应当知道万龙盛泽公司尚未设立。2015年10月元程公司申请仲裁的事实与理由记载“万龙盛泽公司并未在厦门市工商局登记设立，无法作为被申请人”，可见直至此时其关于发包人为尚未设立的万龙盛泽公司的认识未发生变化。也就是说，在讼争工程施工期间以及办理竣工和消防验收时，元程公司始终清楚发包方是尚未设立的万龙盛泽公司。因建设工程行政管理要求，为使讼争工程通过消防和竣工验收，须以一家已成立公司名义申请备案，应当认为国图公司系出名代为备案，元程公司对此亦予以了配合。同理，国图公司接洽招投标、沟通装修方案、支付工程款以及购置办公家具的行为，亦应视为代为处理设立万龙盛泽公司相关事务的性质，元程公司知情且配合。此外，从讼争工程的占用情况看，尚未设立的万龙盛泽公司于2014年向金圆公司承租讼争工程所在房屋，工程竣工交付后一直由尚未设立的万龙盛泽公司使用，万龙盛泽公司在正式设立时将该址作为工商登记住所地，这些事实均可证明讼争工程系为万龙盛泽公司设立所做的准备，对此元程公司也是知情的。现万龙盛泽公司已成立，且未对讼争合同提出异议，根据上述司法解释规定精神，万龙盛泽公司在成立后应承继讼争合同的权利义务。难以认定国图公司系讼争工程的发包人。 综上所述，对元程公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2018年12月11日作出如下判决如：驳回厦门元程装饰工程有限公司的诉讼请求。 上诉人元程公司在二审补充提交一组工商登记材料，证明：1、讼争工程自2015年3月1日起的实际使用人（承租人）是案外人厦门万龙汇金实业有限公司。2016年8月23日起的实际使用人（承租人）才是第三人厦门万龙盛泽股份有限公司（筹）；2、第三人发起设立时间是2016年8月22日，核准成立时间是2016年9月5日。2014年6月至2014年12月涉案工程发包与施工验收期间并没有筹备发起设立； 3、第三人公司发起人是乌恩巴图和侯敬慧，而不是李传白和被上诉人国图公司。第三人工商注册登记的所有人员与上诉人自始至终都没有任何联系和往来。被上诉人国图公司认为上述材料与本案无关。上诉人元程公司另提交一份申请，请求调取国图公司参加基本养老保险缴费的所有人员名单，本院认为，上述材料及申请对本案的事实认定没有影响，依法不予采信及准许。 经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，案件的争议焦点在于讼争合同的相对方如何认定。依据查明的事实，元程公司主张国图公司系合同的相对方依据不足，理由如下：1、在讼争合同的签订、履行以及之后的仲裁过程中，元程公司均确认合同的相对方系万龙盛泽公司，并据此对公司的发行人申请仲裁；2、工程项目地址亦由当时尚未成立的万龙盛泽公司承租，并作为公司的注册地；3、国图公司及案外人的付款及其他代理行为与认定合同的相对方是两个完全不同的法律概念，不能据此直接认定国图公司系本案讼争合同的相对方。综上，上诉人元程公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费19273元，由上诉人元程公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　孙　仲 审判员　林　勤 审判员　苏　鑫

书记员　陈玉梅