***、福建省元翔建工发展有限公司、***等建设工程合同纠纷一审民事判决书

福建省石狮市人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽0581民初2070号

原告：***，男，1970年5月1日出生，汉族，住四川省广安市广安区。

委托诉讼代理人：黄小红，福建华忠盛律师事务所律师。

被告：福建省元翔建工发展有限公司，住所地福建省泉州经济开发区崇宏街463号建贸楼316室，统一社会信用代码91350500060379278W。

法定代表人：王进福，该公司负责人。

委托诉讼代理人：肖志云，福建温陵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘名浩，福建温陵律师事务所律师。

被告：***，男，1993年10月26日出生，汉族，住福建省惠安县。

被告：谢建平，男，1976年9月9日出生，汉族，住福建省惠安县。

原告***与被告福建省元翔建工发展有限公司（下称元翔公司）、***、谢建平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人黄小红、被告元翔公司的委托诉讼代理人肖志云、刘名浩到庭参加诉讼，被告***、谢建平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决三被告共同支付拖欠原告的工程款人民币164360元（以下均为人民币）；2.由三被告承担本案的诉讼费用等。事实和理由：2015年10月，***与谢建平协商后，即将元翔公司向石狮市锦峰实验学校承包的教师宿舍楼D栋2工程的木工工序交由***施工，至2017年9月完工。2019年2月4日，经***与***结算，总工程款为609360元。***出具结算确认后交原告收执。工程施工期间，被告支付工程款445000元，尚欠工程款164360元未付。结算后，原告己经多次催讨未果。

元翔公司辩称，其与***并不认识，不曾欠***工程款，***是否如其所述从事施工活动，其并不知情，故请求依法驳回***对元翔公司的起诉。

***、谢建平未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。

***为证明其主张，向本院提供了以下证据：

1.身份证复印件共一份，证明原告的身份情况；

2.内资企业登记基本情况表复印件一份，证明被告元翔公司的主体情况；

3.人口信息查询证明一份及户籍证明复印件二份，证明被告***、谢建平的身份情况；

4．结算单一份，证明原、被告之间存在债权债务关系；

5.《建设工程施工合同》一份，证明***施工的工地系由元翔公司向石狮市锦峰实验学校总承包的事实；

6.银行流水一份，证明被告己支付过原告部分工程款的事实；

7.电话录音两段及光盘，证明***代理人黄小红与谢建平的通话内容；

8.通话记录单一份，证明***代理人黄小红与谢建平的通话手机号和通话时间；

9.福建电信费用充值缴费凭单一份，证明谢建平的手机号码为189××××1998的事实。

元翔公司质证后认为，对证据1、2的三性均无异议；对证据3关于***身份信息的真实性由法庭依法审查，对谢建平的户籍证明无异议；对证据4的真实性有异议，该工程量清单由谁所写元翔公司不清楚，即便该清单是真实的也仅能证明***在锦峰学校完成的工程量，且该锦峰学校是否为石狮市锦峰实验学校无法确定，清单仅体现工程量，未体现债权债务双方及所欠债务的金额；对证据5的三性无异议；对证据6的真实性、合法性无异议，但无法达到***的证明目的，且该银行流水单中的***并非元翔公司的工作人员；对证据7、8、9的真实性无异议，但通话记录中谢建平表示不清楚***的施工情况和工资结算清单，并未承认拖欠***工程款，且通话记录第二段与本案不具有关联性。

元翔公司未提交证据。

***、谢建平未到庭参加诉讼，也未提交证据，视为放弃对元翔公司主张的事实抗辩及提供证据的权利。

本院认为，因元翔公司、***、谢建平未对***提供的证据1、2、5的三性无异议，对证据3、6、7、8、9的真实性均未提出异议，本院依法对证据1、2、5的三性及证据3、6、7、8、9的真实性予以确认。至于元翔公司提供的上述证据是否与本案具有关联性，能否证明其诉讼主张，将结合争议焦点分析认定。

本院根据当事人的陈述及经审查确认的证据，对本案事实认定如下：2015年8月25日，元翔公司与石狮市锦峰实验学校签订《建设施工合同》，约定石狮市锦峰实验学校将址于石狮市锦峰实验学校教师宿舍楼D2工程交由元翔公司承包施工。后谢建平挂靠元翔公司对诉争工程进行施工，并将木工工程项目分包给***施工。2019年2月4日，***手写出具一份《锦峰学校木工工程量》交由***收执。《锦峰学校木工工程量》载明：“①承台：390㎡②柱段：103㎡；③地梁：550㎡；④零星构件：一层299㎡；二至八层每层390㎡*7层=2730㎡⑤挡板：358㎡⑥水箱：84㎡⑦电梯机房：94㎡。合计4608*30元=138240元。板面：一层1060㎡，二至屋面：945㎡*7=6615㎡。楼梯间：83㎡，葡萄架：94㎡。合计7852㎡*60元=471120元。共计609360元。609360-445000=164360元。时间：2019.02.04”，***在现场施工员处签字。

另查明，谢建平不具备建筑施工资质，***系谢建平雇佣的现场施工人员。讼争工程已交付使用。

以上事实有***提供的《建设施工合同》、《锦峰学校木工工程量》、通话记录、通话清单、充值缴费单及***、元翔公司的当庭陈述等予以证明。

本案双方当事人的争议焦点是：***要求元翔公司、***、谢建平对讼争工程款164360元承担还款责任的诉讼主张能否成立。

双方当事人对于本案争议焦点的意见与其诉、辩及质证意见基本一致。

本院认为，***提供的手机通话记录、充值缴费单及通话内容，可以证明***代理人与谢建平进行通话的事实。根据该通话记录内容，可证明石狮市锦峰实验学校工程实际由谢建平负责施工，***系谢建平雇佣的现场施工人员，并由***在负责核实工程量及结算的事实。元翔公司虽对《锦峰学校木工工程量》提出异议，但未提供相应的反驳证据予以证明，因此，在谢建平、***未到庭或书面对《锦峰学校木工工程量》提出异议的情况下，本院依法对《锦峰学校木工工程量》的真实性予以确认。根据该工程量清单，虽工程量及价款的核对人为***，但结合谢建平电话中未对***为谢建平雇佣的现场施工人员提出异议、工程量单上明确载明***为现场施工人员的事实及***庭审中明确表示***系谢建平雇佣的现场施工人员，可证明***与***进行核算工程量及价款的行为，系履行职务行为。再结合元翔公司关于其与谢建平系挂靠关系，并不认识***的辩称，据此，可证明本案建设工程分包合同分包主体为谢建平。***作为《锦峰学校木工工程量》结算凭证原件的持有人及其提供的银行流水清单可证明***向***支付工程款的事实，谢建平与***对***为实际施工人也未到庭或书面提出异议，可认定***系讼争分包工程的实际施工人。因此，本案建设工程分包合同主体为谢建平与***。但因***不具备建筑施工资质，违反了法律法规的禁止性规定，依法应认定无效。双方依该合同关系所取得的财产应当返还对方，鉴于***已将其劳动成果物化为建筑产品，不适宜返还，而只能适用折价补偿方式处理。经双方结算确认谢建平尚欠工程款164360元,故***有权要求谢建平支付尚欠的工程款164360元。因***系谢建平所雇佣，与***进行结算属履行职务行为，应由谢建平承担支付工程款责任，故***主张***应对讼争工程款承担共同还款责任，于法无据，本院不予支持。***主张元翔公司应对讼争工程款承担共同还款责任的主要依据在于其所施工的工程系元翔公司所承包，元翔公司与谢建平系挂靠关系。但因***与元翔公司并不存在任何合同关系，故***要求元翔公司对讼争工程款承担偿付责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。元翔公司关于其不应对讼争工程款承担责任的抗辩主张，本院予以采信。

综上，***的诉讼请求部分可以成立，本院予以支持。谢建平、***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：

一、谢建平应于本判决生效之日起十日内偿付***工程款164360元；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果谢建平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3587元，由谢建平负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审　判　长　　戴剑萍

人民陪审员　　蔡良越

人民陪审员　　洪海洋

二〇一九年八月十三日

书　记　员　　胡士强

注：本案适用的主要法条及执行申请提示：

一、适用的主要法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的.二十六条第二款。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

二、执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。