曲阳县燕波雕塑石材有限公司、太平洋建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申5687号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曲阳县燕波雕塑石材有限公司，住所地河北省保定市曲阳县建设街。

法定代表人：郑兴波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏顺兴，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：魏克芹，男，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路2288号。

法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任爱国，男，该公司法务总监。

一审第三人：杨长胜，男，1952年11月20日出生，汉族，河北省定州市人。

再审申请人曲阳县燕波雕塑石材有限公司（以下简称燕波公司）因与被申请人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）、一审第三人杨长胜建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民终401号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

燕波公司申请再审称，第一，原判决认定事实错误。1.原审法院未认真审查证据，认为太平洋公司对2011年4月5日《合作协议书》未作审查，亦未在与杨长胜签订合同后通知燕波公司解除协议，燕波公司可就太平洋公司分别与不同主体签订两份相同内容合同的行为另行诉请赔偿错误。一审庭审中，燕波公司出示2011年4月5日《合作协议书》，太平洋公司当庭审查该《合作协议书》，燕波公司具有施工资质。太平洋公司未分别与不同主体签订两份相同内容的合同。燕波公司与太平洋公司武威项目部于2011年4月5日签订的《合作协议书》、杨长胜与承德太平洋公司武威项目部在2012年7月26日签订的《合作协议书》签订主体不同、时间不同，太平洋公司知道燕波公司具有施工资质，燕波公司为工程施工作准备，至2012年9月23日完成甲型和乙型道牙3750.93米，太平洋公司工程师程俊认可。燕波公司请求太平洋公司承担违约金955154.5元、损失330910元，合理合法，原判决认为燕波公司应当另行解决，有违《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条之规定。2.根据燕波公司与太平洋公司2011年4月5日签订的《合作协议书》，杨长胜仅以燕波公司代理人身份签字，代理人不是合同主体，合同主体是燕波公司。《中华人民共和国建筑法》规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。保证金系燕波公司以现金方式交付，太平洋公司武威项目部有账可查。燕波公司于2012年9月23日完成道牙3750.93米工程量，太平洋公司一直未提出异议，印证燕波公司履行了《合作协议书》的义务。承德太平洋公司武威项目部在2012年7月26日与杨长胜签订《合作协议书》，违背《中华人民共和国合同法》关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件单位的规定。3.燕波公司提交的《石材供货协议》《收据》《货票》《收条》《发货单》等证据能证明燕波公司定购、发运石材用于工程，进行了实际施工，办理采购道牙专用石材的魏振山、常国军、魏顺兴系燕波公司职工，在武威没有其他业务。4.燕波公司提交的工程预算书虽然系燕波公司单方制作，但该预算系从太平洋公司中标预算中抄印而来，太平洋公司中标价格减去管理费的余额就是燕波公司的施工价格，太平洋公司是否签章并不影响对施工工程量的认定。5.程俊系太平洋公司工程师，负责现场施工管理，燕波公司提供的道牙施工队完成量清单经程俊签字确认，具有真实性，属于对燕波公司施工的真实记录。程俊出庭作证所述“2012年10月份杨长胜拟了一份完成的工程量清单，我签字确认了”，与该清单时间2012年9月23日不符，证明程俊的证言不真实。程俊为太平洋公司作证，其证言不可信。原判决采纳程俊的证言而否认道牙施工队完成量清单，存在错误。6.原审法院认为燕波公司应当对履行协议的事实承担举证不能的责任错误。燕波公司提供的2011年4月5日《合作协议书》、道牙施工队完成量清单、建设工程预算书等证据已经形成完整的证据链，能证明燕波公司履行《合作协议书》完成工程甲型道牙2759.09米，乙型道牙991.84米，原判决对此不予认定，违背了以事实为依据、以法律为准绳的司法原则。燕波公司提供了充分的证据，一审判决认为燕波公司主张实际组织施工并履行协议无充分证据。二审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定驳回上诉，维持原判，适用法律确有错误。燕波公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

太平洋公司述称，原判决认定事实清楚，程序合法。燕波公司的申请再审理由在一审、二审中反复陈述过，应当予以驳回。

本院经审查认为，根据燕波公司的申请再审事由，本案审查的问题是，原判决认定事实和适用法律是否错误。

2011年4月5日，太平洋公司武威项目部与燕波公司签订《合作协议书》，燕波公司签字代表为杨长胜。2012年7月26日，杨长胜与承德太平洋公司武威项目部又签订《合作协议书》，该协议书的内容与上述2011年4月5日《合作协议书》的内容完全一致。2012年9月23日，太平洋公司程俊签署道牙施工队完成量清单，甲型道牙为2759.09米，乙型道牙为991.84米。2012年11月1日，杨长胜作为施工队负责人与承德太平洋公司武威项目部签订道牙施工队完成量清单，于2013年5月1日签订《工程结算单》，对总工程款及已付工程款、保证金、回收道牙石款等进行结算。2013年9月17日，杨长胜与武威市住房和城乡建设局、承德太平洋公司签订《顶账协议》，约定因武威市住房和城乡建设局欠承德太平洋公司、承德太平洋公司欠杨长胜的工程款，武威市住房和城乡建设局用一套楼房及地下室抵顶给杨长胜，互找差价后三方之间的欠款相互抵顶完毕。太平洋公司主张燕波公司未履行2011年4月5日《合作协议书》，认为燕波公司提供的道牙施工队完成量清单系程俊重复签署交给杨长胜。由此足以导致对燕波公司向太平洋公司主张的工程款产生怀疑。杨长胜作为燕波公司2011年4月5日《合作协议书》的签约人，应当就燕波公司对该协议是否履行、道牙施工队完成量清单如何签订等向法庭予以说明。在杨长胜经法院通知未到庭的情况下，燕波公司主张太平洋公司应向其支付工程款、违约金等证据不足，燕波公司对此应当承担举证不能的后果，原判决对燕波公司的诉讼请求未予支持正确。原审法院认为燕波公司可就太平洋公司分别与不同主体签订两份相同内容合同的行为另行诉请赔偿，燕波公司是否采纳由其自行决定，并不影响本案处理结果。原判决不存在认定事实和适用法律错误的问题，燕波公司的申请再审理由不能成立。

综上所述，燕波公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回曲阳县燕波雕塑石材有限公司的再审申请。

审 判 长　崔晓林

审 判 员　汪国献

审 判 员　李　春

二〇一八年十二月二十五日

法官助理　孙亚峰

书 记 员　陈　璐