通榆县鹏瑞建筑工程有限公司与通榆县金鹏房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉民终56号

上诉人（原审原告、反诉被告）：通榆县鹏瑞建筑工程有限公司。住所：吉林省通榆县站前街开通路（同发宾馆北侧幸福家园小区西侧门市楼北数第七门）。

法定代表人：陶宝坤，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡亚非，吉林亚非律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：通榆县金鹏房地产开发有限责任公司。住所：吉林省通榆县开通镇繁荣街长青路（地税局西）。

法定代表人：郑笑，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张燕辉，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙月蕊，北京大成（长春）律师事务所律师。

上诉人通榆县鹏瑞建筑工程有限公司（以下简称鹏瑞建筑公司）与上诉人通榆县金鹏房地产开发有限责任公司（以下简称金鹏房地产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2018）吉08民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人鹏瑞建筑公司法定代表人陶宝坤、委托诉讼代理人胡亚非，上诉人金鹏房地产公司委托诉讼代理人张燕辉、孙月蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹏瑞建筑公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实与理由：金鹏房地产公司的反诉请求不应得到支持。一审时，鹏瑞建筑公司出示了洮南市住房和城乡建设局核发的编号为2223022014093×××××号的《建筑工程施工许可证》，并说明在合同约定的施工期限内，因金鹏房地产公司未取得施工许可证，导致案涉工程施工曾被洮南市住房和城乡建设局工作人员制止，造成工期迟延，这完全是由于金鹏房地产公司未办理施工许可证造成，不能视为鹏瑞建筑公司违约。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，建筑工程办理施工许可证是建设单位法定义务，金鹏房地产公司未办理也就是未履行合同的法定义务，违约在先。又根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，金鹏房地产公司未办理施工许可证,鹏瑞建筑公司有权拒绝履行，无需举证。此外，双方曾于2015年10月30日对工程延期交付有过共同确认，该确认一审未向法庭提供，能证明金鹏房地产公司对该工程于2015年10月30日交工是认可的。综上，关于工程延期交付问题，既有法律规定，又有事实证明，一审以此为由判决鹏瑞建筑公司承担违约责任是错误的，应予撤销。

金鹏房地产公司辩称，一审判决认定鹏瑞公司违约事实清楚，证据确实充分，但违约金数额应当按照合同约定的2万元/天支付。

金鹏房地产公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判工程价款按照合同约定以居住类房屋形式抵顶;2.改判鹏瑞建筑公司按照合同约定的2万元/天负担违约金;3.改判金鹏房地产公司不承担工程款利息;4.由鹏瑞建筑公司负担诉讼费用。事实与理由:1.一审判决金鹏房地产公司给付鹏瑞建筑公司工程款8,711,777.43元不当，工程价款应该以居住类房屋抵顶，而不是现金支付。双方签订的《施工合同》约定,工程结算实行大包干，一次定价包括图纸范围内所有项目，门市框架结构每平方米1300元，砖混结构每平方米1100元，按照工程总价款的20%以现金形式、80%以居住类房屋抵顶形式向承包人支付工程价款。金鹏房地产公司已经按照约定支付了现金部分,剩余部分不应该以现金形式支付,而应按照约定以居住类房屋抵顶。一审判决金鹏房地产公司支付工程价款8,711,777.43元与合同约定不符。2.利息不应该支持。按照合同约定，鹏瑞建筑公司作为施工人应该在工程竣工验收合格后与金鹏房地产公司进行结算,鹏瑞建筑公司既不交付工程，又不申报审核工程款结算报告,导致工程价款不能及时结算，金鹏房地产公司对此没有过错，一审判决金鹏房地产公司支付工程价款利息缺乏依据。3.由于鹏瑞建筑公司未按照合同约定进行施工并逾期交付工程,造成金鹏房地产公司另支付第三方工程价款140,046.5元、逾期过渡费135,299元、逾期过渡费及营业损失费628,793.28元，以上合计904,138.78元及由于逾期交工产生的981,812.5元融资利息、增加的财物成本、办公费用、人员工资，均应在工程价款中予以扣除。4.一审判决鹏瑞建筑公司承担违约金993,191.27元不当,明显偏低。鹏瑞建筑公司未能按照合同约定履行义务，违约停工、未完成工程、拒绝申报验收、结算和拒绝交付工程,严重违约，应依法承担违约责任，支付违约赔偿金。按照合同约定，逾期交付工程承包人须支付2万元/天的违约金，一审判决违约金数额明显偏低,损害了金鹏房地产公司的合法利益,也不符合合同自治原则。

鹏瑞建筑公司辩称，1.金鹏房地产公司用房屋抵顶工程价款的说法不成立，不符合约定。2.金鹏房地产公司不应该承担利息的说法不成立。鹏瑞建筑公司不是没有要求结算，而是多次要求结算对方不给结算，2015年7月15日双方进行了结算，但对方不想给钱结算中止。之后也多次要求，对方没有答复。3.金鹏房地产公司和第三方结算的费用、过渡费用及营业损失及其他修缮费用属于赔偿范围，必须以金鹏房地产公司有过错为基础。4.一审违约金确认的数额不是低不低的问题，而是一审判决确定鹏瑞建筑公司违约违反法律规定应当撤销的问题。

鹏瑞建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令金鹏房地产公司立即给付拖欠工程款13,617,673元；2.判令金鹏房地产公司支付迟延付款银行利息2,999,128.8元。

金鹏房地产公司反诉请求：1.依法判决鹏瑞建筑公司承担违约责任，支付违约金9,960,000元；2.判决鹏瑞建筑公司赔偿金鹏房地产公司因鹏瑞建筑公司违约而向被拆迁人支付的逾期过渡费用和营业损失628,793.28元；3.判决鹏瑞建筑公司负担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年4月10日，双方当事人签订《施工合同》一份，约定：鹏瑞建筑公司承建金鹏房地产公司开发的洮南市乾元盛世一期2#、3#、6#、7#楼工程，施工工期为2014年4月10日至2014年7月31日，开工日期以发包人下达的实际开工日期为准，竣工日期以竣工验收合格报告载明的时间为准，门市框架结构1300元每平方米，住宅砖混结构1100元每平方米，第八条第8款约定“总工期延误时，除前述节点工期相关扣款不退还外，承包人须支付2万元/天的违约金”等。签订合同后，鹏瑞建筑公司按合同约定建设完上述四栋楼房，面积17,623.865平方米，工程款20,022,905.5元。鹏瑞建筑公司于2015年11月15日将案涉工程交付金鹏房地产公司，同时支付案涉工程塑钢窗款1,021,534.32元，金鹏房地产公司以现金、楼房抵顶、甲供材、罚款、电费、检测费等方式支付工程款11,341,179.62元。鹏瑞建筑公司未建完工程和完工后修缮工程由金鹏房地产公司找他人修建花费140,046.5元，应在支付鹏瑞建筑公司工程款中扣除。金鹏房地产尚欠鹏瑞建筑公司工程款8,711,777.43元，向案涉楼房26户业主支付回迁逾期过渡费135,200元，向9户门市房业主支付逾期过渡费和营业损失628,793.28元。

一审法院认为，双方当事人签订的《施工合同》为当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按约定内容履行，现鹏瑞建筑公司已将案涉工程建设完毕并交付金鹏房地产公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，金鹏房地产公司应支付尚欠鹏瑞建筑公司的工程款。双方当事人均同意工程价款按《施工合同》第四条“按竣工后实际面积计算”，经洮南市房产测绘有限公司测绘，案涉工程实际面积为17,623.865平方米，价款20,022,905.5元，扣除金鹏房地产公司已支付部分，加上鹏瑞建筑公司垫付塑钢窗款1,021,534.32元，金鹏房地产公司尚欠鹏瑞建筑公司工程款8,711,777.43元。现鹏瑞建筑公司要求金鹏房地产公司支付欠款利息2,999,128.8元，因双方《施工合同》中未有关于欠付工程款利息的约定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，金鹏房地产公司应从案涉工程竣工交付使用次日即2015年11月16日起按同期银行贷款利率支付鹏瑞建筑公司工程款利息。因双方《施工合同》约定工程竣工时间为2014年7月31日，而案涉工程于2015年11月15日才交付，属鹏瑞建筑公司违约，造成金鹏房地产公司迟延交付业主房屋，鹏瑞建筑公司称因未有施工许可证，行政部门制止施工，未有证据佐证，不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，金鹏房地产公司要求鹏瑞建筑公司按合同约定承担2万元/天的经济损失过高，予以调整。鹏瑞建筑公司因违约交付房屋给金鹏房地产公司造成的实际损失为26户业主逾期回迁过渡费135,200元和9户门市房业主逾期回迁过渡费及营业损失628,793.28元，其应支付给金鹏房地产公司的违约金为135,200元+628,793.28元+（135,200元+628,793.28元）×30%，为993,191.27元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：（一）金鹏房地产公司于本判决生效后立即支付鹏瑞建筑公司工程款8,711,777.43元及利息（利息从2015年11月16日起至给付完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；（二）鹏瑞建筑公司于本判决生效后立即给付金鹏房地产公司迟延交付房屋的违约金993,191.27元；（三）驳回鹏瑞建筑公司的其他诉讼请求；（四）驳回金鹏房地产公司的其他反诉请求。案件受理费121,501元，由金鹏房地产公司负担64,723.98元，鹏瑞建筑公司负担56,777.02元；反诉费85,333元，由金鹏房地产公司负担70,000元，鹏瑞建筑公司负担15,333元；保全费5000元，由金鹏房地产公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金鹏房地产公司提交两份新证据：1.支付鹏瑞建筑公司工程款住宅楼房源统计表一份，欲证明金鹏房地产公司拥有足够房源用于抵顶工程款，且金鹏房地产公司已经按照合同约定将用于抵顶工程款的房屋进行确认；2.防水工程单一份，欲证明金鹏房地产公司代鹏瑞建筑公司以房屋抵顶工程款183,789元，鹏瑞建筑公司同意此款在工程款中进行扣除。鹏瑞建筑公司质证称，证据1清单当中所列的商品房库存数量和价值鹏瑞建筑公司不清楚，金鹏房地产公司试图用该清单房屋抵顶工程款不符合合同约定，《施工合同》专用条款第十一条第4项中体现的合同原意为金鹏房地产公司将库存房卖掉得款后给付工程款，施工单位没有资格卖商品房，只有开发单位才可以卖；证据2涉及的法律关系是分包，一审没有涉及这个事实，和本案没有法律关系。因双方并未就证据1所载房源如何抵顶工程款达成协议，证据2事项一审中金鹏房地产公司并未主张，鹏瑞建筑公司不予认可，两份证据均不能支持金鹏房地产公司诉讼主张，本院不予采信。鹏瑞建筑公司申请证人杨某出庭，欲证明金鹏房地产公司在未取得施工许可证的情况下被洮南市住房和城乡建设局行政执法人员制止施工，工程超出合同约定期限交付系由金鹏房地产公司造成，鹏瑞建筑公司没有违约，以对一审判决认为的“鹏瑞建筑公司称未有施工许可证，行政部门只限制施工，未有佐证”进行证据补强。鹏瑞建筑公司另提交《延期证明》一份，欲证明双方书面确认工程延期至2015年10月30日完工，有甲供材在《施工合同》约定的施工期限后提供，工程逾期不是鹏瑞建筑公司责任。金鹏房地产公司质证称，对证人杨某为清包施工人没有异议，但其陈述内容无法证明鹏瑞建筑公司的主张，鹏瑞建筑公司在2014年4、5月份就已提前退场，后续工程实际由杨某组织人员完成；《延期证明》上金鹏房地产公司的公章与金鹏房地产公司使用的公章不一致，对《延期证明》真实性和证明的问题有异议。因金鹏房地产公司对证人杨某在案涉工程中给鹏瑞建筑公司包清工没有异议，对其关于洮南市住房和建设局执法人员2014年多次制止施工、停工时间多的时候两天少的时候半天、有四五次这样的情况的证言未予否认，本院对杨某证言予以采信。《延期证明》上金鹏房地产公司公章与金鹏房地产公司现有公章经当庭比对，明显不一致，金鹏房地产公司对该证明不予认可，鹏瑞建筑公司亦未能做出合理解释，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明:2014年9月30日，洮南市住房和城乡建设局核发编号为2223022014093×××××号的《建筑工程施工许可证》，载明合同开工日期为2014年6月15日，合同竣工日期为2015年10月30日，“注意事项”第五项内容为“凡未取得本证擅自施工的属违法建设，将按《中华人民共和国建筑法》的规定予以处罚”。

本院认为，双方当事人签订的《施工合同》合法有效，鹏瑞建筑公司已将案涉工程建设完毕并交付金鹏房地产公司使用，金鹏房地产公司应当支付尚欠鹏瑞建筑公司的工程款。

关于违约责任问题。双方所签《施工合同》专用条款第六条第12项约定，发包人“负责工程施工许可证办理”。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”根据前述合同约定和法律规定，金鹏房地产公司负有办理案涉工程施工许可证的义务，其就案涉工程办理施工许可证后，鹏瑞建筑公司的施工行为方为合法。金鹏房地产公司违反合同约定未在约定工期内依法办理《建筑工程施工许可证》，使得洮南市住房和城乡建设局行政执法人员因施工行为违反法律规定而多次制止鹏瑞建筑公司施工，影响施工进度，存在过错。但是，案涉工程《建筑工程施工许可证》于2014年9月30日核发后，施工即已处于合法状态，即使从该日起算工期，扣除冬季不能施工期间，至2015年11月15日鹏瑞建筑公司将案涉工程交付金鹏房地产公司，所历时间已超出合同约定的工期天数约4个月，亦属逾期交付，鹏瑞建筑公司应当承担违约责任，其关于工期迟延完全是由于金鹏房地产公司未办理施工许可证的主张不能成立。一审法院认为金鹏房地产公司按合同约定主张的2万元/天违约金过高，以金鹏房地产公司支付的逾期过渡费及营业损失等实际损失为基础依法予以调整，酌定鹏瑞建筑公司支付金鹏房地产公司违约金993,191.27元，根据公平原则综合考虑合同履行情况、双方过错程度、预期利益等因素，一审法院的前述裁量并无不当。

关于金鹏房地产公司主张的以居住类房屋抵顶工程款问题。双方在《施工合同》专用条款第十一条第4项约定了以居住类房屋抵顶工程总价款的80%，但同时还约定“发包人抵顶承包人工程价款的房屋由发包人指定的代理销售公司统一销售，销售过程中不指定也不具体划分抵顶房屋的所有者，销售价格由发包人和代理公司统一制定”“竣工结算完毕并经有关审计部门审定后60天后发包人不能按照约定支付工程价款，承包人有权要求发包人将抵顶居住类房屋划拨给承包人，作为工程价款”，可以看出，用以抵顶工程价款的居住类房屋的销售及价格确定需在发包人控制下进行，用居住类房屋抵顶工程价款为发包人不能按照约定支付情况下的工程价款支付方式，且对于如何具体抵顶金鹏房地产公司并无具体方案，双方并未达成协议，故对于金鹏房地产公司的该项主张，无法支持。

金鹏房地产公司关于工程价款不能及时结算系鹏瑞建筑公司行为所致的主张缺乏证据证明，对其不应支付工程价款利息的主张，不予支持。

金鹏房地产公司主张应从工程款中扣除的另行支付第三方的工程价款一审判决已经予以扣除，其关于逾期交工增加的财物成本及办公费用、人员工资等应从工程价款中扣除的主张超出一审诉请，其关于逾期过渡费、营业损失费等应从工程价款中予以扣除的主张系对违约责任的重复主张，均不予支持。

综上所述，鹏瑞建筑公司、金鹏房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费93,466.69元，由通榆县鹏瑞建筑工程有限公司负担13,731.91元，由通榆县金鹏房地产开发有限责任公司负担79,734.78元。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋雨洛

审 判 员　张　敏

审 判 员　岳　航

二〇一九年四月十五日

法官助理　范丽丽

书 记 员　车雪峰