新疆艺锦源生态建设有限公司与某某劳动争议二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）新01民终4016号

上诉人（原审被告）：新疆艺锦源生态建设有限公司。住所地:新疆乌鲁木齐市新市区。

法定代表人:孙钦冰,新疆艺锦源生态建设有限公司总经理。

委托诉讼代理人：程英杰,乌鲁木齐新市区巨兴法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）**，女，1972年2月14日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐县。

委托诉讼代理人：吕进，乌鲁木齐市新市区丰泽法律服务所法律工作者。

上诉人新疆艺锦源生态建设有限公司（以下简称艺锦源公司）因与被上诉人**工伤保险待遇纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初3550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人艺锦源公司的委托诉讼代理人程英杰、被上诉人**及其委托诉讼代理人吕进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人艺锦源公司上诉请求：1.撤销新市区人民法院（2016）新0104民初3550号民事判决书中第一、二、三、六、八、九、十一项判决内容；2.由**承担本案一、二审诉讼费、送达费。事实和理由：我公司与**双方之间并不存在劳动关系，**为我公司提供的只是短期临时零工劳务，双方约定劳务费日结日清，是一种即时清结的劳务关系；**2014年7月到我公司做临时工，一审法院认定2013年11月3日双方建立劳动关系错误，**自2014年10月3日受伤后再未给我公司提供劳务，即使双方存在劳动关系此时亦已经解除，一审法院以**作出工伤认定之日为双方劳动关系解除之日错误。

被上诉人**答辩称，我与艺锦源公司存在劳动关系已由生效法律文书确认；我是2013年11月3日到艺锦源公司上班，受伤后我虽未提供劳动，但双方劳动关系此时并未解除。一审判决的各项费用计算方式正确。艺锦源公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回。

**向一审法院起诉请求：艺锦源公司支付**1、一次性伤残补助金56430元（5130元/月×11月）；2、一次性医疗补助金36271元（54407元/12月×8月）；3、一次性就业补助金81610元（54407元/12月×18个月）；4、医疗费94.5元；5、工伤鉴定费300元；6、交通费2400元；7、护理费（54407元/12月×月＝81610元）；8、住院伙食补助费3480元（120元/天×29天）；9、营养费14280元[120元/天×（29天+90天）]；10、停工留薪工资92340元（2014年10月至2016年3月，5130元/月×18月）；11、未签订劳动合同双倍工资56430元（2013年11月至2015年7月，5130元/月×11月）；12、经济补偿金20520元（2013年11月至2016年3月，5130元/月×4月）；13、艺锦源公司为**缴纳2013年11月至2016年3月各项社保费用。

艺锦源公司向一审法院起诉请求：艺锦源公司不支付**1、一次性伤残补助金56430元；2、一次性医疗补助金36271元；3、一次性伤残就业补助金81610元；4、医疗费94.5元；5、工伤鉴定费300元；6、交通费2400元；7、护理费81610元；8、住院伙食补助费3480元；9、营养费14280元；10、停工留薪期工资92340元；11、未签订劳动合同二倍工资56430元；12、经济补偿金20520元；13、艺锦源公司不为**缴纳2013年11月至2016年3月期间的社会保险费。

一审法院认定事实：艺锦源公司招用**为其乌鲁木齐市西山榆泉南路工地提供绿化工作，双方未签订劳动合同，艺锦源公司也未为**缴纳工伤保险等社会保险费。艺锦源公司于2014年7月25日曾通过银行汇款支付**劳动报酬12160元。2014年10月3日16时许，**从西山榆泉南路工地乘坐三轮车前往另一工地途中，因三轮车发生侧翻，致使其全身多处受伤。当天**被送至新疆维吾尔自治区职业病医院治疗，住院29天，于2014年11月1日出院。该医院出院证明书中出院医嘱部分载明：“1、卧床休息叁月，加强营养，因活动不便，需陪护壹人……6、定期复查，如有不适，门诊随访。”**受伤之后再未给艺锦源公司提供劳动。

另查明，2013年度乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为3962元，2014年度乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为4224元，2015年度乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为4451元。2013年乌鲁木齐市部分行业、工种（岗位）劳动力市场工资指导价位表中绿化工中价位为2100元/月，2014年乌鲁木齐市部分行业、工种（岗位）人力资源市场工资指导价位表中绿化工中价位为2167元/月。**受伤之后，**、艺锦源公司双方就是否存在劳动关系产生争议，**作为申请人，将艺锦源公司列为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；2015年4月12日该仲裁委员会作出乌高（新）劳仲[2015]第094号仲裁裁决书，裁决**与艺锦源公司之间存在劳动关系。艺锦源公司不服，诉至一审法院，一审法院于2015年7月13日作出（2015）新民一初字第1120号民事判决书，判决艺锦源公司与**之间存在劳动关系。艺锦源公司不服该判决，上诉至本院，本院于2015年10月26日作出（2015）乌中民五终字第856号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2015年12月15日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定**2014年10月3日受伤为工伤。2016年2月3日**至新疆维吾尔自治区职业病医院检查，支出检查费、材料费等医疗费94.5元。2016年2月17日，乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定**伤残捌级。2016年3月26日，新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会再次鉴定**：“1.伤残级别：捌级2.生活自理障碍程度：无”。**支出劳动能力鉴定费300元。

2016年4月，**作为申请人，将艺锦源公司列为被申请人，又向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求艺锦源公司支付下列费用：1、一次性伤残补助金56430元（5130元/月×11月）；2、一次性工伤医疗补助金36271元（54407元÷12个月×8月）；3、一次性伤残就业补助金81610元（54407元÷12个月×18个月）；4、医疗费94.5元；5、工伤鉴定费300元；6、交通费2400元；7、护理费84610元（54407元÷12个月×18月）；8、伙食补助费3480元（120元/天×29天）；9、营养费14280元[120元/天×（29天+90天）]；10、停工留薪工资92340元（5130元/月×18月=92340元）；11、未签订劳动合同双倍工资56430元（5130元/月×11月）；12、经济补偿金20520元（5130元/月×4月）；13、补缴2013年11月至2016年3月社保费用。2016年5月30日，该仲裁委员会作出乌高（新）劳仲[2016]第643号仲裁裁决书，裁决：艺锦源公司支付**一、一次性伤残补助金23100元；二、一次性工伤医疗补助金31696元；三、一次性伤残就业补助金71316元；四、医疗费94.5元；五、工伤鉴定费300元；六、护理费4754.4元；七、伙食补助费522元；八、停工留薪工资11886元；九、艺锦源公司按照社保经办机构核定的缴费数额补缴**2013年11月3日至2015年2月1日期间的社会保险费，期间利息由艺锦源公司承担。**、艺锦源公司收到该仲裁裁决后均不服，先后诉至一审法院。

一审法院认为，《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇；治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，因艺锦源公司未为**参加工伤保险等社会保险费，故艺锦源公司作为用人单位应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付**相应费用。对于**和艺锦源公司争议的双方是否存在劳动关系及何时建立和解除或终止劳动关系，**称双方存在劳动关系，**于2013年11月3日到艺锦源公司工作，**认为双方解除劳动关系时间应该计算到（新疆维吾尔自治区工伤职工鉴定结论书作出的）2016年3月26日；艺锦源公司虽称与**之间不存在劳动关系，但相应生效判决已认定双方存在劳动关系，故一审法院对艺锦源公司相应意见不予采纳；**在停工留薪期满后未再给艺锦源公司提供劳动，但艺锦源公司作为用人单位也未依据其规章制度对**作出相应处理，双方亦未签订劳动合同约定期限，艺锦源公司作为用人单位对计算劳动者工作年限负举证责任，艺锦源公司并未提供入职时间等方面相关证据，结合**2016年4月申请劳动仲裁时已提出基于终止或解除劳动关系的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，故一审法院确认**、艺锦源公司双方于2013年11月3日建立劳动关系，于2016年3月26日终止劳动关系。对于**要求艺锦源公司支付一次性伤残补助金56430元（5130元/月×11月），因**工伤经鉴定为伤残捌级，故按照《工伤保险条例》第三十七规定，**应当享受的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，而本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资，**2013年11月3日至艺锦源公司工作，2014年10月3日即受伤，对于**本人因工作遭受事故伤害前12个月平均工资标准，**陈述其月工资为5130元但未提供证据证实，且艺锦源公司并不认可，艺锦源公司亦未提供**工资标准方面的相关证据，故一审法院参照2013年乌鲁木齐市部分行业、工种（岗位）劳动力市场工资指导价位表中绿化工中价位2100元/月和2014年乌鲁木齐市部分行业、工种（岗位）劳动力市场工资指导价位表中绿化工中价位2167元/月作为**相应年度本人工资计算相关待遇，支持一次性伤残补助金23703元[（2100元/月×2个月＋2167元/月×9个月）/11个月×11个月]。对于**要求艺锦源公司支付一次性工伤医疗补助金36271元（54407元/12月×8月）、一次性伤残就业补助金81610元（54407元/12月×18个月），根据《新疆维吾尔自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十九规定，七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金；八级伤残职工的一次性伤残就业补助金按18个月计发，一次性工伤医疗补助金按8个月计发。本案**主张2016年3月26日和艺锦源公司解除劳动关系，因此**的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算，应按照2015年度乌鲁木齐市职工月平均工资4451元计算，**主张按照54407元/12月计算，因高于该平均工资缺乏依据，故一审法院按4451元/月计算，艺锦源公司应支付**一次性工伤医疗补助金35608元（4451元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金80118元（4451元/月×18个月）。对于**要求艺锦源公司支付医疗费94.5元，因**提交了治疗其工伤的新疆维吾尔自治区职业病医院的相应票据，故一审法院予以支持。对于**要求艺锦源公司支付工伤鉴定费300元，因艺锦源公司未为**缴纳工作期间的工伤保险费，亦未向**支付其支出的劳动能力鉴定费，故艺锦源公司应支付**劳动能力鉴定费300元。对于**要求艺锦源公司支付的交通费2400元，因艺锦源公司不认可，且根据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤保险基金支付的交通费用限于工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用，而**并未提供其经医疗机构出具证明且获工伤保险经办机构同意到统筹地区以外就医并产生交通费用的相应证据，故一审法院不予支持。对于**要求艺锦源公司支付护理费81610元，《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费……”，因**医嘱仅2014年11月1日出院休息叁月期间要求陪护，艺锦源公司未提供证据证明其单位上年度在岗职工月平均工资标准，故一审法院依据上述规定，参照**住院期间的乌鲁木齐市上年度（即2013年度）在岗职工月平均工资标准计算，艺锦源公司应支付**护理费11886元（3962元/月×3个月）。对于**要求艺锦源公司支付住院伙食补助费3480元（120元/天×29天），**住院29天，乌鲁木齐市现工伤住院伙食补助费标准为18元/天，故艺锦源公司应当支付**住院伙食补助费522元（29天×18元）。对于**要求艺锦源公司支付营养费14280元[120元/天×（29天+90天）]，因工伤保险条例中并未规定相应的待遇，故一审法院不予支持。对于**要求艺锦源公司支付停工留薪工资92340元（2014年10月至2016年3月，5130元/月×18月），根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”**2014年10月3日受工伤住院治疗，2014年11月1日出院，住院29天，出院医嘱全休3月，故**的停工留薪期为2014年10月3日至2015年1月31日，艺锦源公司应当依法向**支付4个月的停工留薪期工资，且停工留薪期工资仍应按照**受工伤前的2014年平均月工资标准计发；因**本人的月工资标准不能确定，一审法院认为应参照同期乌鲁木齐市劳动力市场工资指导价位绿化工中价位计算**停工留薪期工资，艺锦源公司应支付**停工留薪期工资8668元（2167元/月×4个月），但艺锦源公司答辩时认可仲裁裁决数额，故一审法院仍按仲裁裁决数额11886元支持。对于**要求艺锦源公司支付未签订劳动合同双倍工资56430元（2013年11月至2015年7月，5130元/月×11月），艺锦源公司辩称**2014年10月3日受伤后再未给艺锦源公司提供劳动且已经过了仲裁时效，双方于2013年11月3日建立劳动关系，**2014年10月3日受伤后再未给艺锦源公司提供劳动，2014年10月3日之后并不存在艺锦源公司应支付**工资（劳动报酬）的基础，一审法院认为**可主张未签订劳动合同二倍工资的期间为2013年11月3日至2014年10月3日，但未签订劳动合同二倍工资从本质上讲是一种罚金，并非劳动报酬，法律设立该制度目的在于督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，因此主张未签订劳动合同二倍工资应适用申请仲裁的时效期间为一年的法律规定，**2016年4月才申请仲裁主张未签订劳动合同二倍工资，已超过一年仲裁时效，故一审法院不予支持。对于**请求艺锦源公司支付经济补偿金20520元（2013年11月至2016年3月，5130元/月×4月），艺锦源公司辩称**没有要求与艺锦源公司解除劳动关系，不应当支付经济补偿金；一审法院认为劳动者解除或终止劳动关系，亦应依法履行通知用人单位的义务，本案**并未提供证据证明其已通知过艺锦源公司解除双方劳动关系，且**在乌高（新）劳仲[2016]第643号劳动仲裁案件中亦未提出解除劳动关系的相应请求，故一审法院认为本案不符合用人单位应支付经济补偿的情形，故对**该项请求不予支持。对于**请求艺锦源公司为**缴纳2013年11月至2016年3月各项社保费用，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险及缴纳社会保险费，**、艺锦源公司双方于2013年11月3日建立劳动关系，于2016年3月26日终止劳动关系，艺锦源公司作为用人单位应当为**补缴由用人单位承担的社会保险费，社会保险费系按月缴纳，且仅能补缴养老保险和失业保险，故艺锦源公司应为**补缴2013年11月至2016年3月期间由用人单位承担的养老保险、失业保险费。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《新疆维吾尔自治区实施<工伤保险条例>办法》第二条、第九条、第十八条、第二十二条、第二十九条之规定，一审法院判决：一、艺锦源公司支付**一次性伤残补助金23703元；二、艺锦源公司支付**一次性工伤医疗补助金35608元；三、艺锦源公司支付**一次性伤残就业补助金80118元；四、艺锦源公司支付**医疗费94.5元；五、艺锦源公司支付**工伤劳动能力鉴定费300元；六、艺锦源公司支付**护理费11886元；七、艺锦源公司支付**住院伙食补助费522元；八、艺锦源公司支付**停工留薪工资11886元；九、艺锦源公司按照社保经办机构核定的缴费数额补缴**2013年11月至2016年3月期间由用人单位承担的养老保险、失业保险费，期间利息由艺锦源公司承担；十、驳回**的其余诉讼请求；十一、驳回艺锦源公司的其余诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案的争议焦点如下：一、双方是否存在劳动关系。艺锦源公司上诉称其与**之间不存在劳动关系，但相应的生效判决已认定双方存在劳动关系，故艺锦源公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。艺锦源公司与**之间存在劳动关系，**被认定为工伤，其应享受各项工伤待遇。二、双方建立劳动关系的时间。艺锦源公司称**于2014年7月到其公司上班，而非2013年11月。因用人单位对计算劳动者工作年限负举证责任，而艺锦源公司未提供**入职时间的相关证据，故其应承担举证不能的不利后果，一审法院认定双方建立劳动关系的时间为2013年11月并无不当，艺锦源公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。三、双方解除劳动关系的时间。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”艺锦源公司与**未签订劳动合同约定期限，本案系**于2016年4月申请仲裁时提出解除劳动关系，一审法院以2016年3月26日为双方解除劳动关系之日，对此**予以认可，本院应予维持。艺锦源公司称应以**受伤当日即2014年10月3日为双方劳动关系解除之日的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人新疆艺锦源生态建设有限公司负担（已付）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杜　琼

审　判　员　　崔晓东

代理审判员　　韩　璟

二〇一六年十一月二十一日

书　记　员　　王朋坤