某某与山东紫禧置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁01民终8812号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月11日出生，汉族，住山东省禹城市。

委托诉讼代理人：***，男，1953年8月5日出生，汉族，济南市中爱民法律服务所法律工作者，住济南市。

被上诉人（原审被告）：山东紫禧置业有限公司，住所地山东省德州市齐河县。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，山东金锋律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东紫禧置业有限公司（以下简称紫禧公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

刘德功上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、原审认为***的残疾赔偿金按2017年度农村居民纯收入计算有误。刘德功系紫禧公司的工人，并非农民，在工作期间受伤，由于紫禧公司的原因一直没给***缴纳社保，紫禧公司也没有向有关部门申报工伤。此事故出现了工伤和雇员受伤的竞合。刘德功选择向法院起诉并不违反法律规定。参照最高法院民事审判工作会议纪要精神“残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用的标准。”由此可见首选应当是实际情况结合其他因素，是有主次之分的。原审舍主求次得出按农民纯收入欠妥，实际上推动了同命不同价的不公平理念。再者山东省已取消了户籍二元化的规定。另外***在紫禧公司工作三年左右，一直在济南市工地上吃住，经常居住地也在济南。办理居住证与否并不能否认***在济南工地生活居住的事实。二、误工费的赔偿款违反法律规定。原审“酌情认定原告的误工时间为90天即三个月。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定，“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。**功于2017年8月18日受伤，2018年5月14日被鉴定为十级伤残。整十个月时间，刘德功的请求数额符合法律规定和司法解释。原审无权使用自由裁量权认定3个月。

紫禧公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

刘德功向一审法院起诉请求：判令紫禧公司支付刘德功护理费2000元、住院伙食补助费2000元、残疾赔偿金73578元、误工费45000元、交通费177.6元、代理费10000元、鉴定费1430元、精神抚慰金2000元。

一审法院认定事实：刘德功系紫禧公司的雇员，双方存在雇佣关系。2017年8月18日，刘德功随紫禧公司施工队在施工过程中受伤，伤后被送往济南显微外科医院诊疗，经诊断为右食指开放性损伤、右食指离断伤，住院治疗20天，紫禧公司支付了全部医疗费。

***主张其受伤是因为当时操作人***在操作室内玩手机，没有观察到刘德功还在扣销子孔里面的泥，钻头突然落下导致刘德功受伤。紫禧公司辩称***在旋挖机上操作时将自己手指不小心插入旋挖机的销子孔里，当时销子孔里如果有泥，***应当用其他东西清理出来，不应该用自己的手指去扣。

在本案审理过程中，***申请对其伤残程度进行司法鉴定，经一审法院委托，山东银丰司法鉴定所于2018年5月14日出具****[2018]临鉴字第289号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘德功之损伤构成十级伤残。***为此支出鉴定费用1430元。

关于***主张的各项损失的计算方式及依据。刘德功主张：1、护理费2000元，按护工标准每人每天100元计算20天；2、住院伙食补助费2000元，***住院20天，按每天100元计算；3、残疾赔偿金73578元，按2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算20年乘10%得出；4、误工费45000元，每月工资4500元，主张10个月，计算到评残前一日；5、交通费177.6元，提供交通费发票一宗；6、代理费10000元，按照山东省律师代理费指导标准，双方在标准范围内协商确定10000元；7、鉴定费1430元，提供鉴定费发票两张，金额分别为1300元、130元；8、精神损害抚慰金2000元，已经构成伤残应当给予安慰。

紫禧公司认为：1、护理费过高，护理人员是农业户口，应当按照农村居民标准计算，不应当按照100元计算。2、对住院伙食补助费没有异议。3、对残疾赔偿金不认可，一方面刘德功伤情不构成伤残，另一方面其计算的标准证据不足。因为***的户口性质是农村户口，若其伤情构成伤残也应当按照农村标准计算；如果按照城镇标准计算，经常居住地是法定要件之一，受害人应当提交暂住证等相关证据，否则其按照城镇居民计算不能成立。4、对误工费按照每月4500元标准计算无异议，但不认可刘德功主张的误工时间。根据相关法律规定，误工时间应按照治疗机构出具的证明予以确认，***没有提交相关的证据。根据2014年国家颁布的三期标准第10.6.2，断指的误工期是60日至90日，***主张的10个月违背了法律规定。5、对交通费无异议。6、对代理费不认可，一方面根据案子的标的额收取费用过高；另一方面刘德功将该费用要求紫禧公司承担没有任何法律依据。7、对鉴定费无异议。8、对精神损害抚慰金不认可，刘德功伤情不构成伤残，不应该支持其精神损害抚慰金，且伤残数额计算过高。

一审法院认为，***、紫禧公司之间系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故对于***要求紫禧公司作为雇主承担赔偿责任，予以支持。关于***主张的各项损失，1、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，***在住院期间由其妻子1人护理20天，予以认定。该护理人员无固定工作和收入，其主张护理费按每日100元计算，予以支持。2、住院伙食补助费2000元，紫禧公司无异议，予以确认。3、残疾赔偿金，***主张参照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算，紫禧公司不认可。因刘德功系农村居民，未能举证证明其经常居住地在城镇和主要收入来源于城镇打工，故对其主张的残疾赔偿金，应按照山东省2017年度农村居民人均纯收入15118元计算。4、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。***主张因伤造成误工10个月，紫禧公司不认可，***也未能提供充分有效的证据予以证实，故不予认定；根据刘德功的伤情，结合本案实际情况，酌情认定其误工时间为90日，即3个月。因紫禧公司对***按月收入4500元计算误工费无异议，予以确认。5、交通费177.6元，紫禧公司无异议，予以确认。6、鉴定费1430元，紫禧公司无异议，予以确认。7、精神损害抚慰金，***受到人身损害并已构成十级残疾，造成了较为严重的损害后果，故对其要求的精神损害抚慰金2000元，予以支持。8、代理费，因刘德功要求紫禧公司承担其代理费缺乏法律依据，故不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，判决：一、山东紫禧置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿**功护理费2000元。二、山东紫禧置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘德功住院伙食补助费2000元。三、山东紫禧置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘德功残疾赔偿金30236元。四、山东紫禧置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘德功误工费13500元。五、山东紫禧置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘德功交通费177.60元。六、山东紫禧置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘德功鉴定费1430元。七、山东紫禧置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘德功精神损害抚慰金2000元。八、驳回刘德功的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由***负担2000元，山东紫禧置业有限公司负担1100元。

二审中，刘德功提交***、***、***的证人证言，证实***受伤前三年随打桩队在济南施工，在济南居住。对此本院认为，证人未出庭作证，对上述证言不予采信。二审查明的事实与一审一致。

本院认为，关于残疾赔偿金，刘德功系农村居民，其主张按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，应举证证明其经常居住地及主要收入来源地均在城镇，其现有证据不能证明该事实，一审按农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金符合法律规定。关于误工费，***未提交医疗机构或鉴定机构的意见，证明其在定残前持续误工，其要求计算十个月的误工费，缺乏事实依据，不应支持。

综上，***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月十四日

书记员*鸿