虎林市虎林镇东升村民委员会、黑龙江省牡丹江农垦凯业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑03民终513号

上诉人（原审被告）：虎林市虎林镇东升村民委员会，住所地虎林市虎林镇东升村。

法定代表人：于连臣，村主任。

委托诉讼代理人：张松楠，黑龙江雪原律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黑龙江省牡丹江农垦凯业建筑工程有限公司，住所地虎林市八五四农场西城小区三十五号楼。

法定代表人：王淑琴，经理。

委托诉讼代理人：王怀仁，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：黄云涛，虎林市宝东法律服务所法律工作者。

上诉人虎林市虎林镇东升村民委员会（以下简称“东升村委会”）与被上诉人黑龙江省牡丹江农垦凯业建筑工程有限公司（以下简称“凯业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市虎林市人民法院（2015）虎民初字第640号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月19日立案后，并于2017年10月9日作出（2017）黑03民终563号民事裁定书，以原审法院认定案件基本事实不清为由撤销原判，将本案发回重审。原审法院重新审理后，于2018年4月12日作出（2017）黑0381民初2168号民事判决。东升村委会对该判决不服，提出上诉，本院于2018年7月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东升村委会委托诉讼代理人张松楠与被上诉人凯业公司委托诉讼代理人王怀仁、黄云涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东升村委会上诉请求：1.依法撤销黑龙江省鸡西市虎林市人民法院（2017）黑0381民初2168号民事判决，并依法改判驳回原告诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.贵院曾以事实不清发回重审，现重审阶段没有查明任何事实；2.双方已有备案合同且明确价款，重审不应以其他方式认定工程造价；3.正信公司作出的评估报告不应作为定案依据。理由是该系案外人委托，上诉人对此并不认可。根据法律规定不应采信；4.原判决错误认定每平方米另加248元。本案不存在另加248元的约定条件。

凯业公司辩称，上诉人的上诉请求，没有事实基础以及法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

凯业公司向原审法院起诉请求：1.要求东升村委会立即给付凯业公司拖欠的工程款7，428，149.50元及承担违约赔偿责任；2.本案诉讼费用由东升村委会承担。在审理过程中，凯业公司变更诉讼请求为：要求东升村委会立即给付凯业公司拖欠的工程款9，768，405.05元及承担违约赔偿责任。

一审法院认定事实：2012年1月17日，凯业公司与东升村委会签订东升村农民住宅楼建设合同书，合同内容为：甲方（东升村委会），乙方（凯业公司），根据《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、法规之规定，双方协商就东升村建设农民住宅楼工程，同意按下列合同条款履行。一、用地面积：按黑政土【2010】第235号文件【黑龙江人民政府建设用地审批件】和虎林市土地资源局编号：2010002【缴款通知书】用地面积为准，即13，847平方米。二、建楼面积：依市规划处设计面积和设计室设计面积为准。三、楼型确定：依东升村民购买户通过的图形为准。四、招投保证金交款金额：50万元。五、招投保证金交款时间为2012年1月17日前。六：承包形式：包工、包料。七、承包价格：施工图纸设计确定后，双方共同确定有资质部门核算价与各项手续费用之和每平方米加248元（手续费以正式票据为准）。八、甲方负责：1、安置被征地村民土地补偿等事；2、出相关建楼用的手续；3、售楼；4、硬化及外热管道工程。九、乙方负责：1、建楼的各项手续办理和费用的垫资；2、手续办完后必须符合市房产处办理大产权房照规定；3、施工安全责任；4、按规范2012年1月28日前将图纸提供给甲方（图纸必须按相关规定设计准确）。十、建楼资金筹集：依售楼价为准40%甲方负责直接与购楼户收取，60%乙方负责解决。乙方解决方式，可以用甲方的相关手续和购买楼户签字向金融部门贷款解决，利息购买楼户承担（按揭贷款还款时间不低于5年）。十一、甲方向乙方支付工程款的时间和数额：1、一层完工：支付400万元；2、二至四层完工：支付1，000万元；3、五至六层完工：支付1，000万元；4、按相关建筑规定工程完工，扣除质量保证金30日内付清。（质量保证金的预留数额与保证金返还时间依相关规定执行）。说明：以上付款必须符合建设验收程序手续，由甲方监理确定合格后方可办理。十二、完工时间：2012年11月15日前。十三、乙方承包面积确定：图纸确定后北2栋甲方负责安排施工队，其余全部由乙方施工。十四、乙方承包的建楼面积内，暖气安装和电的安装由甲方负责安排，价格双方协商确定。十五、建设用料：甲方负责一至三层免烧砖的供应，价格必须不高于市场价。质量必须符合建楼用砖质量要求。十六、楼区内高压线移位和用电办理。建楼用水、电办理由甲方负责，费用由乙方支付。如需自行打井用水，乙方负责钻井费用20%，甲方负责80%。十七条、乙方必须在2012年2月28日前将相关手续办完，甲方必须积极配合。十八：乙方必须在2012年1月3日前将有资质的建筑单位，资质证书、委托书及相关手续提供给甲方以便备案。十九、建楼技术与质量要求：依相关规定执行。二十、互约条款：（一）甲方如签合同后，再转包他人，逾期付款或违背合同中其他条款，承担500万元的违约金；（二）1、乙方如工程不合格，甲方有权让乙方停止施工，另包施工队，施工完的费用由乙方支付。2、乙方逾期完工或违背合同中的其他条款，承担500万元的违约金。二十一、未尽事宜双方协商解决。二十二、此合同一式四份，甲、乙、镇核算中心、公证处分别一份。二十三、此合同书甲、乙双方签字盖章生效。二十四、此合同双方签字后原2011年9月26日双方签署的合同自行作废（原合同于2012年1月17日交到村委会）。合同落款处有甲方代表人杨国玉、郝政亮与乙方委托代理人王怀仁、黄建勇签字，并加盖原、被告公章。

2012年8月27日虎林市城乡建设局对原、被告提交的协议书予以备案。协议书内容为：发包人：虎林镇东升村委会；承包人：凯业建筑工程有限公司。一、工程概况：工程名称：虎林镇东升村新建农民住宅楼；工程地点：虎林镇东升村；工程内容：20，693.24平方米，六层砖混结构；投资计划或工程立项批准文号：虎发改【2012】30号；资金来源：自筹。二、工程承包范围：承包范围:土建、水暖、电照、装饰装修；三、合同工期：开工时间：2012年6月29日；竣工日期：2012年12月30日；总工期185天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：28，954，457元。六：组成本合同文件及优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.1款的规定一致。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。《专用条款》中没有具体约定事项，均按《通用条款》执行。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。履行本合同所约定的全部义务。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。发包方法定代表人杨国玉及承包方法定代表人王淑琴加盖名章及加盖双方单位公章。合同签订后，凯业公司开始施工。

2016年4月28日，虎林市虎林镇人民政府委托黑龙江正信伟业工程项目管理有限公司对虎林市虎林镇东升村新建农民住宅楼（平安小区）建设项目的工程造价进行审核。2016年6月8日正信公司作出编号黑正信价审字【2016】039号工程结算审查报告书，审查结果如下：一、工程概况：1、建设规模及工程基本情况：该工程为虎林镇东升村新建农民住宅楼（平安小区）建设项目，建筑面积：1#楼：8，217.83平方米、2#3#楼10，350.64平方米、4#5#楼9，618.49平方米、2#3#加小三层375.37平方米。结构形式：砖混结构。2、承包人：黑龙江牡丹江农垦凯业建筑工程有限公司；3、建设工期：2012年6月29日至2012年12月30日；4、承包方式：包工包料。5、约定的结算办法：依据施工图纸及现场签证单，进行结算编制，材料价格按2012年虎林的材料价格，管理费、利润按上线计取，冬季施工费不计取。……七、审查结果，经审查该建设项目总审定金额为44，120，170.12元。八、审查建议：……2、留足工程保证金（总造价的5%），以备维修时使用。

现被告东升村委会以现金、垫付材料款、楼房顶帐方式已支付工程款43，913，567.49元。法院扣划被告东升村委会780，064元支付凯业公司人工费。原告给被告村民垫付补偿款、为被告垫付价调基金及其他款项计3，240，000元。

该工程竣工后被告已于2013年接收并使用。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，2012年1月17日原、被告签订的东升村农民住宅楼建设合同书系双方真实意思表示，不违反相关法律、法规强制性规定，应为有效。2012年8月27日虎林市城乡建设局对原、被告提交的协议书予以备案。关于2012年1月17日合同与备案合同不一致，应按哪一合同作为结算依据的问题。本案中，双方于2012年1月17日签订的建设工程施工合同，虽与备案合同内容不一致，但该合同内容并未构成对备案合同的实质性内容的违反和背离，并未降低质量标准，亦未降低价款。本着权利与义务相一致的原则，应认定该合同系备案合同的合理变更及补充。

关于被告辩称王怀仁与凯业公司系挂靠关系，且该工程存在违法转包、分包他人的行为，双方签订的建设施工合同应为无效的问题。对此原告不予认可，被告未提交有效证据予以证实，对被告的该项抗辩主张不予支持。

关于本案诉争工程量如何确定的问题，被告对诉争工程面积持有异议，认为应当以备案合同面积计算，但对虎林镇政府委托的正信公司作出的虎林镇东升村新建农民住宅楼（平安小区）建设项目工程结算审查报告书是经过有资质的专业部门作出的报告，被告仅对该工程确认的施工面积中是否包括地下室面积286.34平方米持有异议，被告不主张重新进行建设工程审查评估，又未提出反证证实该审查报告确认的诉争工程面积存在错误，故对于被告的该项抗辩主张，本院不予认可，应按照工程结算审查报告确认的施工面积28，562.33平方米确定工程量。而该审查报告中：“建筑面积：1#楼：8，217.83平方米、2#3#楼10，350.64平方米、4#5#楼9，618.49平方米、2#3#加小三层375.37平方米”，从而看出该审查报告并未包括地下室面积。故本案建设工程施工面积应按28，562.33平方米计算。

关于被告辩称工程结算审查报告书做出的核算结果已包括利润，不应再在核算结果基础上每平方米加248元的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，原、被告于2012年1月17日签订的合同第7条明确约定：“有关承包价格：施工图纸设计确定后，双方共同确定有资质部门核算价与各项手续费用之和每平方米加248元。”根据该约定及以上司法解释的规定，被告的该项抗辩主张，本院不予支持。本案的工程计价标准应按照双方在建设行政主管部门备案的合同价格即每平方米1，406元的基础上再加248元即每平方米按1，654元计算。

被告抗辩称工程尚未通过验收，应待验收后再行计算工程价款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，诉争工程虽未经竣工验收，但被告认可房屋已于2013年即由其使用，应以被告方擅自使用，转移占有诉争工程之日确定付款时间。

关于凯业公司要求被告给付工程款9，768，405.05中的其他垫付款3，240，000元的诉讼请求，该垫付款是因工程施工而产生，与本案系同一法律关系，本案中应予合并处理。

原、被告双方认可被告为凯业公司垫付工人工资款780，064元，故应从被告给付工程款数额中予以扣除。被告东升村委会以现金、垫付材料款、楼房顶帐方式已支付工程款43，913，567.49元，亦应从被告给付工程款中扣除。

被告辩称诉争工程应预留相应的质保金的问题，因诉争工程已经于2013年由被告接收并使用，已超过一年的缺陷责任期，故该抗辩理由不予支持。

凯业公司要求被告赔偿违约金的诉讼请求，未明确其具体的赔偿数额，该诉讼请求本院不予支持。

据此，凯业公司工程总造价（不含地下室）28，562.33平方米×1，654元/平方米=47，242，093.82元，加之原告为东升村垫付款3，240，000元，扣除被告已经支付的部分(43，913，567.49元＋780，064元)，被告东升村委会仍需支付5，788，462.33元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告虎林市虎林镇东升村民委员会给付原告黑龙江省牡丹江农垦凯业建筑工程有限公司工程款5，788，462.33元，该款于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回黑龙江省牡丹江农垦凯业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费80，179元，由被告负担52，319元，由凯业公司自行负担27，860元；保全费5，000元由被告负担。

二审中双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点如下:一、正信公司作出的工程结算审查报告书能否作为本案结算依据；二、案涉工程价款应如何确定；

关于争议焦点一、正信公司作出的工程结算审查报告书能否作为本案结算依据问题。正信公司接受东升村委会上级单位虎林市虎林镇人民政府的委托，对虎林镇东升村新建农民住宅楼（平安小区）建设项目工程进行结算审查，并于2016年6月8日作出的工程结算审查书。原审开庭时东升村委会对工程结算审查书的真实性无异议，但认为应以实际测量面积为准。经查，工程结算审查书载明对案涉工程量的确定主要是按施工图纸计量，施工图与现场不符的以现场实际测量数据为主。上诉人虽有异议，但未提交有效证据予以证实，其上诉理由不能成立。

关于争议焦点二、案涉工程价款应如何确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，原、被告于2012年1月17日签订的合同第7条明确约定：“有关承包价格：施工图纸设计确定后，双方共同确定有资质部门核算价与各项手续费用之和每平方米加248元。”上述约定系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。原审法院根据双方合同约定计算单价，符合法律规定，上诉人虽有异议，但未提交有效证据予以证实，其上诉理由不能成立。

综上，上诉人虎林市虎林镇东升村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80，179元，由上诉人虎林市虎林镇东升村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　颖

审 判 员　　郭以刚

审 判 员　　洪　明

二〇一八年七月二十三日

法官助理　　赫英阁

书 记 员　　都　晶

附件

本案判决所依据的法律条文

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。