黑龙江省牡丹江农垦凯业建筑工程有限公司与虎林市虎林镇东升村民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省虎林市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑0381民初2168号

原告:黑龙江省牡丹江农垦凯业建筑工程有限公司，住所地，黑龙江省牡丹江农垦八五四农场。组织机构统一代码证号：58383212-3。

法定代表人：王淑琴，身份证号码：231027196112036026女，1961年12月3日出生，汉族，该公司经理。

委托诉讼代理人：王怀仁，男，1969年9月9日出生，汉族，黑龙江省牡丹江农垦凯业建筑工程有限公司项目经理，住虎林市。

委托诉讼代理人：黄云涛，虎林市宝东法律服务所法律工作者。

被告：虎林市虎林镇东升村民委员会，住所地，虎林市虎林镇东升村。组织机构统一代码证号：58383212-3。

法定代表人：于连臣，男，1977年8月7日出生，汉族，村委会主任。

委托诉讼代理人：张松楠，黑龙江雪原律师事务所律师。

原告黑龙江省牡丹江农垦凯业建筑工程有限公司（以下简称凯业公司）诉被告虎林市虎林镇东升村民委员会(以下简称东升村委会)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月12日作出（2015）虎民初字第640号民事判决，被告东升村委会不服，提出上诉。鸡西市中级人民法院于2017年10月9日作出（2017）黑03民终563号民事裁定书，裁定撤销原判、发回本院重审。本院于2017年10月24日受理后，依法另行组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭进行了审理。凯业公司委托诉讼代理人王怀仁、黄云涛与被告东升村委会法定代表人于连臣、委托诉讼代理人张松楠均到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

凯业公司向本院提起的诉讼请求为：1、要求东升村委会立即给付拖欠的工程款7,428,149.50元及承担违约赔偿责任；2、本案诉讼费用由东升村委会承担。在审理过程中，凯业公司变更诉讼请求为：要求东升村委会立即给付凯业公司拖欠的工程款9,768,405.05元及承担违约赔偿责任。

事实及理由：2012年1月17日，凯业公司与东升村委会签订东升村农民住宅楼建设合同书，合同约定由凯业公司垫资60%，为东升村委会建设农民住宅楼，由东升村委会给付凯业公司工程款，并约定了违约责任。合同签订后，凯业公司即按合同全面履行，并按时竣工交付被告使用。但东升村委会始终未按合同约定按时支付工程款，现拖欠工程款9,768,405.05元（不包括增加、变更的项目款）。经凯业公司多次索要未果，凯业公司提起诉讼。

东升村委会辩称，本案的基本事实不清，应驳回凯业公司的诉讼请求。理由为：1、本案委托黑龙江正信伟业工程项目管理有限公司作的《工程结算报告书》是由虎林镇政府委托，不是经凯业公司与东升村委会委托。该《报告》不能作为判决的依据。2、2012年1月17日《东升村农民住宅楼建设合同书》这个未备案合同并不是2012年7月28日《建设工程施工合同》备案合同的变更及补充。备案合同有面积、总价的约定，条款更完善。3、双方在合同中约定的资质部门加价条款的时间是本案原被告共同委托的黑龙江正信伟业工程项目管理有限公司做出的审查报告之前约定的，后签的备案合同已明确具体价款，没有另行给付加价款的约定。其次，条文说的是双方共同确定有资质部门核算纯成本后，每平米加248元。到目前为止，双方没有共同委托过谁算纯成本。4、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》21条规定，实质性内容不一致的，本案结算应以备案合同作为结算工程价款的依据。5、下一步应对工程质量验收，凯业公司应承担相关违约责任。被告保留起诉原告给付500万元违约金的权利。

一、凯业公司向法庭提交的证据主要有：

1、2016年6月8日黑龙江正信伟业工程项目管理有限公司（以下简称正信公司）出具的虎林镇东升村新建农民住宅楼（平安小区）建设项目工程结算审查报告书1本（黑正信价审字【2016】039号）原件1本，证明凯业公司为东升村委会建设平安小区项目，经政府委托审定工程结算总价为44，120，170.12元，面积为28562.33平方米，差一个286.34平方米地下室面积没有计算审查在内。

被告对该证据真实性未提异议，但认为与本案没有关联性，理由是：1、委托人是本案原、被告以外的第三人。2、制作过程被告未参加监督。3、选取的检材被告不知情不认可。4、结论被告不认可。5、依《民法通则》第三条、《民法总则》第四条的规定，当事人在民事活动中的法律地位一律平等。所以虎林镇政府无权代表被告进行委托。综上，案外人独立委托的报告，对本案当事人双方没有约束力，也就与本案没有关联性。是否包括地下室面积286.34平方米，被告不清楚，应以实际测绘为准。

2、2012年1月17日东升村农民住宅楼建设合同书原件1份，证明凯业公司与东升村委会签订了合同，其中第七条约定在双方共同确定的有资质的部门核算价格后每平方米加价248元承包给凯业公司建设，该每平方米248元乘以上述总面积28，562.33平方米等于7，083，457.8元，东升村除应给付上述44，120，170.12元以外还应加上合同约定的每平方米加价248元的工程款，合计51，221，922.54元。该合同最后一条明确约定原2011年9月26日签订的招标合同是完结作废的，交回东升村委会手中。

被告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该合同加价内容不在本案审理范围内，不能证明每平方米另行给付248元。因为双方在合同中约定的资质部门加价条款的时间是本案原被告共同委托的正信公司做出的审查报告之前约定的，后签的备案合同已明确具体价款，没有另行给付加价款的约定。其次，条文说的是双方共同确定有资质部门核算纯成本后，每平米加248元。到目前为止，双方没有共同委托过谁算纯成本。所以另给248元的说法，按新合同新约定没有计算必要，按老合同老约定没产生计算前提，因此不能证明每平米另行给付248元。

3、2012年3月23日签订的补偿协议原件1份，2011年11月8日签订的合同书原件1份，2012年9月3日虎林市人民政府价格调整基金办公室出具的票据原件1份，2011年10月3日、2012年1月17日东升村出具的收据原件各1份，2011年11月10日王美玲出具的收据原件1份，2012年3月23日殷露露出具的收条1份，2011年10月2日、2012年5月15日、2014年1月28日东升村出具的欠条和借条3份，证明原告为被告给村民垫付的补偿款以及为被告垫付的价调基金及其他款项共计3，240，000元，该垫付款已经经过纪检委、审计局联合审查过的。若法院认为该欠款与本案施工费不属同一法律关系，被告将另案主张权利。

被告对该组证据的真实性有异议，认为不能作为本案诉讼证据使用，其中有部分借款属于个人借款，没有经过被告原法人杨国玉确认。垫资款应当按工程款处理，属于工程欠款的一部分，在本案中应一并处理。

4、2016年7月21日签订的楼房顶工程款明细单复印件1份，支付款明细表复印件1份，证明该份证据系在纪检委及审计局的监督审计下由双方代表人签订的付款明细账，证实被告现已经支付的工程款总额是43，913，567.49元，现实际欠款总额为10，548，375.05元，本次起诉原告诉求的数额为9，768，405.05元，是因工程结算审查报告书没有做出核算，所以暂按7，428，149.50起诉，现当庭增加诉求。同时另有一笔78万元是法院直接从被告处划扣给工人工资的款项，该78万元从我方工程款中可以扣除，扣除后被告尚欠我方欠款为9，768，405.05（包括垫付款3,240,000元、并扣除法院直接从被告处划扣给工人的工资款780,000元）。

被告对该证据没有异议，表示认可。但对其中杨国玉承建的三层酒店价款60.08万元，认为将来如杨国玉向东升村主张该三层酒店的工程款的话，被告认为应由原告给付杨国玉。另外除了顶账和已付工程款43，913，567.49元外，被告还经法院执行为原告支付了78万元的劳务费，应予扣除。

5、营业执照、机构代码证、法人身份证复印件、虎发改（2012）30号虎林市发展和改革局文件复印件、资质证书复印件各1份，证明原告具有对本案诉争工程的建设主体资格，且该工程系经虎林市人民政府合法审批的，因此原告对于本案工程具有合法权利。

被告对该证据的真实性无异议，但对王怀仁代理该公司主张本案诉讼权利有异议，因为王怀仁是挂靠该公司，依据相关规定应驳回王怀仁的诉讼请求。

6、光盘1张，2016年9月19日热力收费处出具的证明原件1份，证明从2013年开始被告对工程就进行了单方验收并且接收使用至今，也说明了工程是否验收的责任是应由被告承担，也说明了工程既然已经实际交付使用，即视为被告对原告所建楼房的认可。关于质保金在本案不应保留，已经过期，应当给付。

被告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告作为承揽建设工程单位应该向相关行业主管部门提交竣工验收申请，以及相关的验收的资料，原告至今未能在质监部门提交上述相关资料，因而造成本案工程项目至今未能取得工程验收合格证书，该工程未竣工验收的责任应该由原告承担。实际入户村民大约50余户，接近三分之一。实际入住并不代表工程验收合格。一张热力收费不能证明楼房全部入住，所以不能证明被告实际认可该工程质量合格。因此质保金问题不能免除。

二、被告向法庭提交的证据主要有：

1、2014年8月7日虎林农村商业银行特种转账借方传票复印件1份，证明被告已经替原告支付工人工资780，064元，应从最后工程结算款总额中抵顶。

原告无异议，认为属实。

2、2012年8月27日虎林镇东升村委会与凯业公司签订的协议书复印件1份，证明该合同约定原告应该交纳工程保证金，因该工程至今未能结算，该工程保障金应按照工程总造价3%-5%交纳，被告尚未支付，该合同约定条款与1月份的合同相冲突，发生纠纷应该以备案合同为准，我方不能提交专用条款和通用条款，一切法律后果由我方自行承担。

原告对真实性不持异议，认为确实有该合同，是在建设部门的招投标备案合同。但双方在实际履行时并没履行该合同，是按原告提交的2012年1月17日东升村农民住宅楼建设合同书履行的，而且该合同不完整，只是交了合同的第一部分，还有其他的部分没有提交，起不到被告证明的目的。另外更证明不了被告所主张的所谓质保金，本案诉争的工程自2013年竣工交付给被告使用至今已经超过了法律所保护的质保期，所以现根本无需再从原告应得的工程款中扣留质保金。另外该合同不能作为被告对于本案抗辩的依据，起不到被告的证明目的。在通用条款中对于质保金和质保期是空白，没有进行填写。

3、2015年6月23日虎林镇人民政府提交的证明复印件1份，证明杨国玉涉嫌经济犯罪，被告认为杨国玉涉及本案签订的合同主体不适格。也就是2012年1月17日双方签订的合同是无效合同。

原告认为该证据与本案无关联性，也起不到被告证明的目的，该证据可以看出2011年10月杨国玉任被告的村主任和法定代表人，2015年5月21日被停职，说明2011年至2015年期间杨国玉履行职务行为，而且原告签订合同时间是2012年，合同上加盖了被告的公章，足以说明合同的真实性和有效性。也能说明杨国玉履行职务行为的合理性和合法性，该证据证明不了2012年杨国玉履行职务行为是无效的。

4、2016年5月5日王怀仁在虎林市公安局作的询问笔录复印件1份，证明：1、原告王怀仁借用凯业公司资质，承揽了本案诉争的工程，依据最高院关于审理建设施工合同的解释，第一条、第二条规定，本案2012年1月签订的合同属于无效合同，王怀仁当初挂靠时就向凯业公司缴纳了20万元挂靠费。2、王怀仁在承揽工程后，将工程分包转包，该分包和转包的事实。3、在该笔录中王怀仁承认投入工程款500万，依照双方的协议，王怀仁应垫资60%，而该工程的全部工程造价为4，400万左右，王怀仁应垫付工程款为2，000万，但实际垫付只有500万，因此该合同没有全部履行，应予以撤销。4、涉及本案2012年1月的合同，签订合同时王怀仁本人不具备主体投标资格，对本案的审理应依据最高人民法院关于审理建设工程司法解释第21条规定，双方有争议时，应按备案合同为准。

原告对该证据的真实性不持异议，对证明目的有异议，认为与本案的事实也不相符。1、对于借用资质的问题原告不予认可，因为本案原告对该工程始终对外承担着法律上的权利义务，从而看出原告是本案中适格的符合法律规定的合同相对方。至于王怀仁与原告之间的关系，王怀仁属于项目负责人，项目经理，而王怀仁与原告之间属于原告企业内部的一种分工，或者说是利益分配问题，并不影响原告承担法律责任义务对外责任事务。所以对借用资质一说，原告不认可。2、所谓的挂靠并不能单一的理解为借用资质，挂靠是民间的一种说法，但实际应按在合同实施过程中，承担法律权利义务的人，为合同的合法相对方，而本案的原告就是对外承担法律权利义务的合理的合同相对方。3、关于垫资款的问题，原告认为被告是在断章取义，王怀仁当时回答笔录的问话时说的是投入现金是多少，是500多万元，而除了现金外，王怀仁在笔录中第2、3页中也说了，施工过程中一些其他投入包括物资人工的投入已经达到了60%，在笔录中已经有记载。所以对垫资60%的事实，原告已经完全达到。4、关于本案诉争2012年1月的合同问题，该合同并不是王怀仁个人名义签订的，而是以原告公司与被告单位之间签订的，且被告对该合同的真实性是不持异议的，所以该合同是可以作为有效证据使用的，另说明被告对合同的真实性不持异议，那么双方首先对合同就不存在争议，没有争议的合同是可以作为定案依据使用，而且该合同也是双方实际履行的合同。为什么说是双方实际履行的合同，按双方实际履行的面积超出了所谓的投标合同的总面积的三分之一以上，所以该合同是可以作为双方的结算依据使用。另说明如即使合同无效，按照被告方所说，司法解释21条规定，如合同无效，承包方请求支付价款，也是应予以支持的。而且按照该解释第13条规定，如果工程没有验收，但是发包人擅自使用后，又以其他理由拒绝支付的，不予支持。

经本院审查核实，认证如下：

对于凯业公司提交的证据1，被告对其真实性不持异议，对其真实性予以确认。对于凯业公司提交的证据2，被告对其真实性不持异议，对其真实性予以确认；被告对合同中约定的每平方米加价248元内容不予认可，但2012年1月17日双方签订的合同第7条约定的内容不违反相关法律、法规强制性规定，根据合同履行过程中由凯业公司负责办理各项手续及垫资内容分析，双方关于每平方米加价248元的约定，系真实意思表示，本院予以确认。对于凯业公司提交的证据3，被告虽持有异议，但被告未提出反驳证据，且认为该垫资款应当按工程款处理，属于工程欠款的一部分，在本案中应一并处理，故对该证据予以确认。对于凯业公司提交的证据4，被告对其真实性未提出异议，对其真实性予以确认；被告表示应自欠付工程款中扣除被告为凯业公司垫付的780,064元劳务费，凯业公司予以认可，本院予以确认。对于凯业公司提交的证据5，被告对其真实性不持异议，对其真实性予以确认。对于凯业公司提交的证据6，被告对其真实性不持异议，对其真实性予以确认；被告对其证明目的持有异议，但认可诉争楼房已由被告接收并使用，对该事实予以确认。

对于被告提交的证据1，凯业公司不持异议，予以确认。对于被告提交的证据2，凯业公司对其真实性不持异议，对其真实性予以确认。对于被告提交的证据3，凯业公司持有异议，被告法定代表人杨国玉虽于2015年5月21日被停职，但被告未提交证据证实杨国玉案涉本案诉争工程，故对于被告关于因杨国玉涉嫌经济犯罪，本案诉争合同无效的证明目的，不予确认。对于被告提交的证据4，凯业公司对其真实性未提出异议，对其真实性予以确认；凯业公司对其与王怀仁之间系挂靠关系的内容持有异议，被告未提交其他有效证据证实该项主张，对于凯业公司与王怀仁之间系挂靠关系的内容，本院不予确认；凯业公司对其垫资数额仅为500万元的内容持有异议，在该笔录第2、3页王怀仁陈述施工过程的内容中，尚有包括物资、人工等投入已超过60%的内容，故对于凯业公司垫资数额仅为500万能元的内容，本院不予确认。

根据以上所确认的证据及双方当事人在庭审时的当庭陈述，本院认定案件事实如下：

2012年1月17日，凯业公司与东升村委会签订东升村农民住宅楼建设合同书，合同内容为：甲方（东升村委会），乙方（凯业公司），根据《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、法规之规定，双方协商就东升村建设农民住宅楼工程，同意按下列合同条款履行。一、用地面积：按黑政土【2010】第235号文件【黑龙江人民政府建设用地审批件】和虎林市土地资源局编号：2010002【缴款通知书】用地面积为准，即13,847平方米。二、建楼面积：依市规划处设计面积和设计室设计面积为准。三、楼型确定：依东升村民购买户通过的图形为准。四、招投保证金交款金额：50万元。五、招投保证金交款时间为2012年1月17日前。六：承包形式：包工、包料。七、承包价格：施工图纸设计确定后，双方共同确定有资质部门核算价与各项手续费用之和每平方米加248元（手续费以正式票据为准）。八、甲方负责：1、安置被征地村民土地补偿等事；2、出相关建楼用的手续；3、售楼；4、硬化及外热管道工程。九、乙方负责：1、建楼的各项手续办理和费用的垫资；2、手续办完后必须符合市房产处办理大产权房照规定；3、施工安全责任；4、按规范2012年1月28日前将图纸提供给甲方（图纸必须按相关规定设计准确）。十、建楼资金筹集：依售楼价为准40%甲方负责直接与购楼户收取，60%乙方负责解决。乙方解决方式，可以用甲方的相关手续和购买楼户签字向金融部门贷款解决，利息购买楼户承担（按揭贷款还款时间不低于5年）。十一、甲方向乙方支付工程款的时间和数额：1、一层完工：支付400万元；2、二至四层完工：支付1,000万元；3、五至六层完工：支付1,000万元；4、按相关建筑规定工程完工，扣除质量保证金30日内付清。（质量保证金的预留数额与保证金返还时间依相关规定执行）。说明：以上付款必须符合建设验收程序手续，由甲方监理确定合格后方可办理。十二、完工时间：2012年11月15日前。十三、乙方承包面积确定：图纸确定后北2栋甲方负责安排施工队，其余全部由乙方施工。十四、乙方承包的建楼面积内，暖气安装和电的安装由甲方负责安排，价格双方协商确定。十五、建设用料：甲方负责一至三层免烧砖的供应，价格必须不高于市场价。质量必须符合建楼用砖质量要求。十六、楼区内高压线移位和用电办理。建楼用水、电办理由甲方负责，费用由乙方支付。如需自行打井用水，乙方负责钻井费用20%，甲方负责80%。十七条、乙方必须在2012年2月28日前将相关手续办完，甲方必须积极配合。十八：乙方必须在2012年1月3日前将有资质的建筑单位，资质证书、委托书及相关手续提供给甲方以便备案。十九、建楼技术与质量要求：依相关规定执行。二十、互约条款：（一）甲方如签合同后，再转包他人，逾期付款或违背合同中其他条款，承担500万元的违约金；（二）、1、乙方如工程不合格，甲方有权让乙方停止施工，另包施工队，施工完的费用由乙方支付。2、乙方逾期完工或违背合同中的其他条款，承担500万元的违约金。二十一、未尽事宜双方协商解决。二十二、此合同一式四份，甲、乙、镇核算中心、公证处分别一份。二十三、此合同书甲、乙双方签字盖章生效。二十四、此合同双方签字后原2011年9月26日双方签署的合同自行作废（原合同于2012年1月17日交到村委会）。合同落款处有甲方代表人杨国玉、郝政亮与乙方委托代理人王怀仁、黄建勇签字，并加盖原、被告公章。

2012年8月27日虎林市城乡建设局对原、被告提交的协议书予以备案。协议书内容为：发包人：虎林镇东升村委会；承包人：凯业建筑工程有限公司。一、工程概况：工程名称：虎林镇东升村新建农民住宅楼；工程地点：虎林镇东升村；工程内容：20,693.24平方米，六层砖混结构；投资计划或工程立项批准文号：虎发改【2012】30号；资金来源：自筹。二、工程承包范围：承包范围:土建、水暖、电照、装饰装修；三、合同工期：开工时间：2012年6月29日；竣工日期：2012年12月30日；总工期185天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：28,954,457元。六：组成本合同文件及优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.1款的规定一致。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。《专用条款》中没有具体约定事项，均按《通用条款》执行。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。履行本合同所约定的全部义务。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。发包方法定代表人杨国玉及承包方法定代表人王淑琴加盖名章及加盖双方单位公章。合同签订后，凯业公司开始施工。

2016年4月28日，虎林市虎林镇人民政府委托黑龙江正信伟业工程项目管理有限公司对虎林市虎林镇东升村新建农民住宅楼（平安小区）建设项目的工程造价进行审核。2016年6月8日正信公司作出编号黑正信价审字【2016】039号工程结算审查报告书，审查结果如下：一、工程概况：1、建设规模及工程基本情况：该工程为虎林镇东升村新建农民住宅楼（平安小区）建设项目，建筑面积：1#楼：8,217.83平方米、2#3#楼10,350.64平方米、4#5#楼9,618.49平方米、2#3#加小三层375.37平方米。结构形式：砖混结构。2、承包人：黑龙江牡丹江农垦凯业建筑工程有限公司；3、建设工期：2012年6月29日至2012年12月30日；4、承包方式：包工包料。5、约定的结算办法：依据施工图纸及现场签证单，进行结算编制，材料价格按2012年虎林的材料价格，管理费、利润按上线计取，冬季施工费不计取。……七、审查结果，经审查该建设项目总审定金额为44,120,170.12元。八、审查建议：……2、留足工程保证金（总造价的5%），以备维修时使用。

现被告东升村委会以现金、垫付材料款、楼房顶帐方式已支付工程款43，913，567.49元。法院扣划被告东升村委会780，064元支付凯业公司人工费。原告给被告村民垫付补偿款、为被告垫付价调基金及其他款项计3，240，000元。

该工程竣工后被告已于2013年接收并使用。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，2012年1月17日原、被告签订的东升村农民住宅楼建设合同书系双方真实意思表示，不违反相关法律、法规强制性规定，应为有效。2012年8月27日虎林市城乡建设局对原、被告提交的协议书予以备案。关于2012年1月17日合同与备案合同不一致，应按哪一合同作为结算依据的问题，本案中，双方于2012年1月17日签订的建设工程施工合同，虽与备案合同内容不一致，但该合同内容并未构成对备案合同的实质性内容的违反和背离，并未降低质量标准，亦未降低价款。本着权利与义务相一致的原则，应认定该合同系备案合同的合理变更及补充。

关于被告辩称王怀仁与凯业公司系挂靠关系，且该工程存在违法转包、分包他人的行为，双方签订的建设施工合同应为无效的问题。对此原告不予认可，被告未提交有效证据予以证实，对被告的该项抗辩主张不予支持。

关于本案诉争工程量如何确定的问题，被告对诉争工程面积持有异议，认为应当以备案合同面积计算，但对虎林镇政府委托的正信公司作出的虎林镇东升村新建农民住宅楼（平安小区）建设项目工程结算审查报告书是经过有资质的专业部门作出的报告，被告仅对该工程确认的施工面积中是否包括地下室面积286.34平方米持有异议，被告不主张重新进行建设工程审查评估，又未提出反证证实该审查报告确认的诉争工程面积存在错误，故对于被告的该项抗辩主张，本院不予认可，应按照工程结算审查报告确认的施工面积28562.33平方米确定工程量。而该审查报告中：“建筑面积：1#楼：8,217.83平方米、2#3#楼10,350.64平方米、4#5#楼9,618.49平方米、2#3#加小三层375.37平方米”，从而看出该审查报告并未包括地下室面积。故本案建设工程施工面积应按28562.33平方米计算。

关于被告辩称工程结算审查报告书作出的核算结果已包括利润，不应再在核算结果基础上每平方米加248元的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，原、被告于2012年1月17日签订的合同第7条明确约定：“有关承包价格：施工图纸设计确定后，双方共同确定有资质部门核算价与各项手续费用之和每平方米加248元。”根据该约定及以上司法解释的规定，被告的该项抗辩主张，本院不予支持。本案的工程计价标准应按照双方在建设行政主管部门备案的合同价格即每平方米1，406元的基础上再加248元即每平方米按1，654元计算。

被告抗辩称工程尚未通过验收，应待验收后再行计算工程价款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，诉争工程虽未经竣工验收，但被告认可房屋已于2013年即由其使用，应以被告方擅自使用，转移占有诉争工程之日确定付款时间。

关于凯业公司要求被告给付工程款9,768,405.05中的其他垫付款3,240,000元的诉讼请求，该垫付款是因工程施工而产生，与本案系同一法律关系，本案中应予合并处理。

原、被告双方认可被告为凯业公司垫付工人工资款780，064元，凯业公司予以认可，应从被告应付工程款数额中予以扣除。被告东升村委会以现金、垫付材料款、楼房顶帐方式已支付工程款43，913，567.49元，亦应从被告应付工程款中扣除。

被告辩称诉争工程应预留相应的质保金的问题，因诉争工程已经于2013年由被告接收并使用，已超过一年的缺陷责任期，故该抗辩理由不予支持。

凯业公司要求被告赔偿违约金的诉讼请求，未明确其具体的赔偿数额，该诉讼请求本院不予支持。

据此，凯业公司工程总造价（不含地下室）28562.33平方米×1，654元/平方米=47，242，093.82元，加之原告为东升村垫付款3，240，000元，扣除被告已经支付的部分(43,913,567.49元＋780,064元),被告东升村委会仍需支付5，788，462.33元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告虎林市虎林镇东升村民委员会给付原告黑龙江省牡丹江农垦凯业建筑工程有限公司工程款5，788，462.33元，该款于本判决生效之日起十五日内付清。

二、驳回黑龙江省牡丹江农垦凯业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费80，179元，由被告负担52，319元，由凯业公司自行负担27，860元；保全费5,000元由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鸡西市中级人民法院。

审　判　长　　张　丽

人民陪审员　　李金芝

人民陪审员　　孙秀兰

二〇一八年四月十二日

书　记　员　　辛世钰

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。