何某某和甘肃贝尔制冷空调有限公司劳动争议一审民事判决书

甘肃省兰州市城关区人民法院

民事判决书

（2017）甘0102民初2880号

原告何某某，男，汉族，1973年9月3日出生，住甘肃省永登县。

委托诉讼代理人：***，甘肃策横律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，甘肃策横律师事务所律师。

被告：甘肃贝尔制冷空调有限公司，住所地兰州市城关区。

法定代表人：***，该公司业务经理。

委托诉讼代理人：***，甘肃***律师事务所律师。

原告何某某诉被告甘肃贝尔制冷空调有限公司（以下简称”贝尔公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年4月30日立案受理后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告何某某及其委托诉讼代理人***、被告贝尔公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

何某某向本院提出诉讼请求1、判令被告支付医疗费18,749.98元，伙食费52,274.88元，护理费11,521.26元，交通费4168.3元，住宿费1628元，住院护理用品费913.6元；2、判令被告支付停工留薪期工资71,158.5元；3、判令被告支付一次性伤残补助金43,485.75元，一次性就业补助金43,485.75元，一次性医疗补助金43,485.75元，以上合计290,871.77元；4、判令被告为原告补缴养老保险、失业保险金；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年11月，原告应聘到被告处工作，职务为安装工，但未签署书面劳动合同。2015年2月10日，原告在被告工地完成被告安排的工作任务过程中遭受事故伤害，致腰椎压缩性骨折。受伤后原告被送往敦煌市人民医院急诊，后被紧急转至甘肃省中医院治疗。2015年3月3日出院后依然不能行动，在家人护理下休养。2016年8月10日，原告遵医嘱到甘肃省中医院复诊，住院治疗至2016年8月30日出院。住院治疗期间被告支付了部分医疗费后拒绝为原告治疗。发生工伤后，被告拒绝对原告申请工伤认定，并且否认与原告存在劳动关系，经劳动仲裁、诉讼程序后，兰州市中级人民法院（2016）甘01民终803号民事判决书确认原告与被告之间存在劳动关系。2016年7月20日，兰州市人力资源和社会保障局作出兰人社工伤字（2016）600号职工工伤认定决定书，认定构成工伤。2016年12月9日，兰州市劳动能力鉴定委员会作出兰劳因工鉴字（2016）583号职工因工伤残劳动能力鉴定结论，认定原告构成八级伤残。2016年12月14日，原告向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年4月10日，该委作出兰城劳人仲案字（2016）323号仲裁裁决书（2017年4月13日送达）。由于原告没有为被告参加工伤保险，原告的工伤待遇应由被告承担，兰州市劳动人事争议仲裁委员会没有查明事实，对原告的请求没有全部支持，故向法院提起诉讼。

贝尔公司辩称，1、原告是被告下属的**雇佣的劳务工，与被告之间不存在劳动关系，鉴于仲裁裁决认定双方存在劳动关系，被告可合理承担责任；2、被告垫付医疗费72,100元，原告主张的伙食费、医疗费、交通费按仲裁裁决计算标准计算，不存在住宿费，停工留薪期间工资按6个月计算，标准应该按照被告所在区域的最低工资1470元计算。3、因原告不是被告的在编职工，且原告是农民工不符合交纳养老保险和失业保险的条件，所以被告没有为原告购买社保，应该按裁决书补偿一次性伤残补助金，按月缴费工资2400元计算，由于仲裁时原告要求不解除劳动合同，不存在就业补助金的问题，因此，原告主张的一次性就业补助金和一次性医疗补助金均违反了先裁后审的程序。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证，当事人对原告提供的兰城劳人仲案字[2016]323号仲裁裁决书、送达回证、甘肃省中医院票据、兰州军区空军机关医院票据、永登县人民医院票据、病历、工伤认定书、劳动能力鉴定结论、判决书、银行卡流水、被告提供的**签字的考勤工资表未提出实质性的否定意见，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的事实和证据，本院认定如下：1、原告提供了三张天祝藏族自治县华藏镇华藏村第十一卫生室药品销售凭证证实其支付医疗费4982.50元，因上述票据非正规发票，且该卫生室所在地与原告户籍地并不一致，原告对此未作出合理解释，也未提供相关病历佐证，故本院对该卫生室出具的三张药品销售凭证不予采信；2、原告提供了公路客运发票、长途客运发票、出租车发票、手撕定额发票数张及收条一张以证实其主张的交通费及住宿费，被告对上述证据均不予认可。由于公路客运发票无起止地点且均连号，部分手撕定额发票上的公章只显示是某公司而不能识别具体的公司名称，收条系手写却无书写人的身份确认，而《工伤保险条例》明确规定了伙食补助费（包含当地交通费）及住宿费的计算方法和标准，故本院仅依据《工伤保险条例》的规定、结合原告伤情作出裁判。

根据双方当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月，原告到被告处从事安装工工作，双方未签订书面劳动合同，被告也未给原告办理及缴纳社会保险。2015年2月10日，原告在工作中受伤致腰2椎体压缩性骨折，被送往敦煌当地医院治疗1天后转院至甘肃省中医院住院治疗，行腰椎骨折后路切开复位钉棒系统内固定术，住院19天。2016年8月10日，原告再次到甘肃省中医院取除内固定，住院治疗20天。期间原告向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系，经兰州市中级人民法院终审判决确认原、被告之间存在事实劳动关系。2016年7月20日，兰州市人力资源和社会保障局作出兰人社工伤字〔2016〕600号职工工伤认定决定书认定原告构成工伤。2016年12月19日，兰州市劳动能力鉴定委员会作出兰劳因工鉴字（2016）583号职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书，认定原告构成八级伤残。原告因与被告协商享受工伤保险待遇无果，于2016年12月14日向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并因不服该委兰城劳人仲案字（2016）323号仲裁裁决书诉至本院。

另查明，原告工资卡流水单显示发生工伤事故前12个月的实发工资分别为2944元、2770元、1185元、3630元、3970元、4250元、4230元、4133元、4080元、4910元、3195元、4538元，平均工资为3652.92元/月。原告受伤后再未到被告处工作。原告在敦煌当地医院的医疗费9100元及护理费已由被告支付，原告在兰州治疗期间，被告再未安排人员陪护，原告两次在兰住院及到永登县人民医院、甘肃省中医院、中国人民解放军兰州军区空军机关医院复诊，共计花费医疗费79,747.48元，被告已支付66,000元。

本院认为，原、被告之间的劳动关系已经本院和兰州市中级人民法院两级法院生效判决确认，故本院对被告关于原、被告之间不存在劳动关系的主张不予采纳；为劳动者办理并缴纳各项社会保险是用人单位的法定义务，用人单位未为劳动者办理、缴纳社会保险致使劳动者不能享有社会保险待遇的，用人单位应当赔偿劳动者因此遭受的损失。现原告在工作期间受伤已被认定为工伤、八级伤残，因被告未为原告办理并缴纳工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条的规定，应由被告根据条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付相关费用。至于被告主张是因原告农民工身份导致无法办理工伤保险的问题，未提供证据证实，且原告是在《社会保险法》颁布实施后到被告处工作，被告的该主张无事实及法律依据，本院不予采纳。

根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案原告因治疗工伤共计支出医疗费79,747.48元，扣减被告已付医疗费66,000元，原告自付医疗费13,757.48元；以上费用均为原告受工伤后支出，从票据内容看诊疗科室和项目均与工伤相关，应当认定上述费用均为工伤医疗费，原告为复印病历支出10元，也应列入医疗费。《工伤保险条例》规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。该规定是对工伤保险支付医疗费的范围的规定，而非对受伤职工治疗工伤所需医疗费用的限制，因而，用人单位在承担为职工缴纳工伤保险义务外仍应负担工伤职工超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费，但用人单位能够证明超出标准的医疗费非为治疗工伤所必须的费用或不是为治疗工伤的花费除外。由于本案被告并未提供原告所花费的医疗费超出标准或非为治疗工伤支出，故被告应当承担原告自付的全部医疗费用。

关于原告主张的伙食费、交通费、住宿费问题。根据《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十五条之规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付。原告住院治疗工伤39天，故被告应支付原告的伙食费和交通费为3539.45元（54,453元/年÷12月×2%×39天）；考虑被告还曾7次到永登、兰州等地医院进行复诊，本院酌情再支持交通费500元，合计为4039.45元。根据该条第三款规定，经医疗机构出具证明，报社会保险经办机构同意，工伤职工到市州以外就医，非住院期间支出的住宿费，按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为5%，省外每天为8%，从工伤保险基金支付。由于原告不存在到市州以外就医的情形，不符合支付住宿费的规定，且原告未能证明住宿费支出的必要性，故对其诉请的住宿费本院不予支持。

关于原告主张的护理费和住院护理用品费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因被告认可原告在兰住院期间未派员陪护，原告实际住院39天，原告未提供出院后仍需护理的证据，故本院确认护理期限为39天，具体标准以原告实际住院天数、参照甘肃省上年度居民服务和其他服务业平均工资标准计算为4565.14元（42,725元/年÷365天×39天）。原告主张的住院护理用品费不是正规发票且没有法律依据，本院不予支持。

根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告所受伤为腰椎压缩性骨折，根据《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，腰部椎骨骨折停工留薪期为六个月；关于原告的工资标准问题，由于原、被告未订立书面劳动合同，无证据证实双方约定的月工资标准；而《工伤保险条例》所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，被告未为原告参保，也无法确定月缴费工资，故原告的月工资应以其发生工伤事故前一年的实际收入平均计算；原告的工资卡流水显示工伤事故发生前一年其月平均工资为3652.92元，故被告应支付原告的停工留薪期工资为21,917.52元（3652.92元/月×6个月）。

根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：......八级伤残为11个月的本人工资，......；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。现人民法院生效判决认定原、被告之间存在事实劳动关系，即双方并未约定劳动合同期限；原、被告虽未解除劳动关系，但原告自受伤后再未到被告处工作，也未要求被告安排工作，原告的仲裁请求和诉讼请求中均包含要求被告支付一次性就业补助金和一次性医疗补助金的内容，原告在庭审中也明确表示要求解除双方之间的事实劳动关系，综合考虑上述因素，原、被告之间的劳动合同已无法继续履行，应当予以解除；原告现被认定为工伤、八级伤残，根据《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十八条的规定，被告应以原告工资为基数，支付原告一次性伤残补助金、一次性就业补助金和一次性医疗补助金各40,182.12元（3652.92元/月×11个月）。

《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定”用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，同时，根据该法第一百条的规定，”用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴纳，可以加收滞纳金”，即社会保险费应由社会保险经办机构征收，争议双方是社会保险经办机构和企业或劳动者，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，故对原告要求被告补缴养老保险、失业保险金的诉讼请求，本院不予处理。

综上所述，被告怠于履行法定义务，应当参加工伤保险而未参加工伤保险，致使原告不能从工伤保险基金中享受相关工伤保险待遇，应根据《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付相关费用。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十五条、第十八条、《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告甘肃贝尔制冷空调有限公司自本判决生效后十日内一次性支付原告何某某工伤保险待遇共计164,835.95元（医疗费13,767.48元+伙食费、交通费4039.45元+护理费4565.14元+停工留薪期工资21,917.52元+一次伤残补助金40,182.12元+一次性就业补助金40,182.12元+一次性医疗补助金40,182.12元），双方的劳动关系自此解除;

二、驳回原告何某某的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。

案件受理费10元，由被告甘肃贝尔制冷空调有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年十月二十三日

书记员**花

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