山东惠津建筑有限公司、夏津点金置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）鲁14民终60号

上诉人山东惠津建筑有限公司（以下简称惠津公司）因与被上诉人夏津点金置业有限公司（以下简称点金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

惠津公司上诉请求：1.撤销一审判决发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2013年4月2日我公司和被上诉人夏津点金置业有限公司签订了《建设工程施工合同》，4月3日签订了《银城商贸中心工程施工合同补充协议》。签订协议后，我公司进行了工程施工。一审认定“建设施工合同未履行”错误。二、一审认定“原告以被告违约未能履行合同，要求赔偿损失的请求，因原告不能提供相应证据证明”错误。一审开庭时释明原告对损失情况申请鉴定，原告也提交了“未履行《建设工程施工合同》和《银城商贸中心工程施工合同补充协议》给我单位造成的利益损失进行评估”，一审未启动鉴定评估程序，就认定原告不能提供相应证据证明，显然认定事实错误，程序严重违法。三、一审适用法律错误。一审开庭时，被申请人明确承认启动项目建设，并和第三人签订了建设施工合同。导致与我公司签订的《建设工程施工合同》和《银城商贸中心工程施工合同补充协议》无法履行。我公司当庭变更了诉讼请求，要求被告赔偿违约造成的损失，即既得利益损失，根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，被上诉人不履行生效合同，违反合同约定，给上诉人造成损失，应予赔偿损失。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，请求撤销一审判决，发回重审。

点金公司辩称，首先，双方之间的合同不能履行并非是答辩人的违约行为所致。双方之间的合同自2013年4月签订，在2020年之前双方均未就合同的履行作出过有效的意思表示或实施有效的法律行为，根据《合同法》第一百零七条、第一百一十条的规定，被答辩人已经丧失了要求继续履行的权利，双方之间的合同已经失去存在的价值和意义，应当解除，合同解除的原因是因政府政策原因导致工程无法启动，答辩人对合同的履行并不存在违约行为。其次，双方之间的合同根本尚未履行，被答辩人亦不存在实际损失之说，而且合同解除并非是答辩人的违约行为导致，被答辩人根本无权按照《合同法》第一百一十三条的规定要求答辩人赔偿其预期损失。综上所述，一审认定事实清楚、证据充分，依法应予维持，驳回上诉。

惠津公司向一审法院起诉请求：1.依法判决将原、被告之间签订的《银城商贸中心工程施工合同补交协议》3.4.1中“计量方式按照山东省2003定额预算相关规定及签订协议前颁布的有关规定执行”的约定变更为“计量方式按照山东省2016定额预算相关规定及签订协议前颁布的有关规定执行”；2.判决原、被告继续履行双方签订的《建设工程施工合同》和《银城商贸中心工程施工合同补充协议》；3.赔偿原告损失（损失数额申请后确定）。诉讼过程中，惠津公司鉴于该工程已由其他公司施工，变更诉讼请求为：解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议，点金公司承担违约责任，赔偿损失（损失数额申请后确定）。

一审法院认定事实：2013年4月2日惠津公司与点金公司签订《银城商贸中心建设工程施工合同》。由承包方惠津公司承建。发包方点金公司的银城商贸中心1-9号楼土建、安装等工程，竣工日期为2013年10月30日。2013年4月3日，惠津公司与点金公司签订补充协议，对具体施工要求及计价进行了明确约定。合同签订后，在准备施工过程中，2013年9月2日、2013年10月27日、2013年12月2日点金公司向惠津公司曾下达过临时用电整改方案通知单，施工单位大量采购实心粘土砖，不符合合同约定工作联系单、建设单位工程通知单。涉案建设工程现原告已发包给其它单位施工，主体工程已大部分完工。另查明，夏津县北城惠津建筑有限公司于2014年1月变更为山东惠津建筑有限公司。

一审法院认为：原告与被告之间的建设工程施工合同及补充协议，已无法实际履行，双方同意解除，一审予以准许。原告以被告违约未能履行合同，要求赔偿损失的请求，因原告不能提供相应证据证明，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、自本判决生效之日起，解除原告山东惠津建筑有限公司与被告夏津点金置业有限公司2013年4月2日签订的建设工程施工合同及2013年4月3日签订的银城商贸中心工程施工合同补充协议；二、驳回原告山东惠津建筑有限公司要求被告夏津点金置业有限公司赔偿损失的诉讼请求。案件受理费100元，由原告山东惠津建筑有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，惠津公司表示实际施工部分工程款不在本案中主张，该部分工程款向签订合同时的股东主张。

本院认为，当事人对自己的诉讼主张应当提供证据证明，未能提供证据或者证据不足的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人惠津公司主张其已实际施工涉案工程1-4号楼的地基部分，但并未主张已实际施工部分的工程款，而仅仅主张预期可得利益损失。另外，在无签证单、监理单、施工日志等其他具体施工证据材料予以佐证的情况下，仅依据其已经提交的建设单位工程通知单（用电）工程联系单、建设工程施工合同及补充协议、施工方案、微信聊天截图、规划设计平面图等证据，无法直接证明其已经实际施工，亦不能证明因被上诉人点金公司违约导致合同不能继续履行。惠津公司主张预期可得利益损失，证据不足，应当承担举证不能的法律后果，一审法院依据案件事实作出驳回其要求点金公司赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定。 综上所述，上诉人山东惠津建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

本院查明的事实与一审认定事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人山东惠津建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　郝全树 审判员　　张小雪 审判员　　高晓敏

法官助理李廷廷 书记员刘晓明