鹤岗市长城建筑有限责任公司、鹤岗市德丰房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑03民终944号 上诉人（原审原告）：鹤岗市长城建筑有限责任公司。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江旭航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鹤岗市德丰房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市向阳区14委一马路。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1954年1月6日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市向阳区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***师事务所律师。 上诉人鹤岗市长城建筑有限责任公司（以下简称长城公司）因与被上诉人鹤岗市德丰房地产开发有限公司（以下简称德丰公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡东县人民法院（2021）黑0321民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长城公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人德丰公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长城公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持长城公司一审诉讼请求，诉讼费用由德丰公司、***负担。事实和理由：一审判决以“长城公司和***没有按实进行最后结算，长城公司施工部分的工程价款价值尚无法确定，且长城公司也未提供证据证实已给付部分的工程款数额”为由，对长城公司主张按照《（结）算值及单方造价表》给付剩余工程款6290685元的诉讼请求不予支持没有事实和法律依据。1.德丰公司与长城公司于2021年5月6日签订的协议书约定：“由甲方开发建设乙方施工的黑龙江省鸡东县三角大厦工程已经竣工，现甲、乙双方决定于本协议签订之日起7日内再进一步进行对账结算，如逾期未进行对账结算或者未确定对账结果，则视为甲方最终认可2012年12月27日已经确认的《（结）算值及单方造价表》内容”。签订协议后，德丰公司未与长城公司进行对账结算。因此，应按照上述协议约定，以2012年12月27日签订的《（结）算值及单方造价表》确定的数额14640885元为工程款数额。 ***辩称，长城公司上诉理由不能成立，一审判决实体及程序均符合法律规定，应予维持。 德丰公司未出庭未答辩。 长城公司向一审法院起诉请求：1.要求德丰公司、***给付工程款6290685元。2.要求德丰公司、***给付材料设备款1960000元。3.要求德丰公司、***给付长城公司垫付的资金630000元。4.要求长城公司在承包施工工程范围内享有建设工程价款优先受偿权。5.要求德丰公司、***负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，2012年7月29日，长城公司与鸡东县天仪建筑工程质量检测有限公司签订了《建筑工程质量检测合同》，约定长城公司将由德丰公司开发建设的鸡东县金三角大厦工程项目检测业务委托给鸡东县天仪建筑工程质量检测有限公司，双方经共同协商达成协议。2012年8月10日出具了《建设工程招标项目情况告知单》。2012年10月12日出具了《中标备案通知书》。2012年10月12日，德丰公司作为发包人与承包人长城公司签订《黑龙江省建设工程施工合同》，双方约定“工程名称：鸡东县金三角大厦；工程地点：鸡东县酒厂东民宅与矿铁专用线所夹三角地；建筑面积30121.96平方米（以实际竣工的房屋测绘建筑面积为准）；开工日期：2012年10月15日，竣工日期：2013年12月30日；本合同采用计价方式为可调价格方式，金额约为54828255元。”2012年11月30日，长城公司出具鹤长城建筑公司【2012】5号《关于鸡东县金三角大厦建设项目部**书》，*****为金三角大厦项目经理，***为技术负责人，***为厂长，谷家彬为质检员，***为安全员，***为造价员，**为资料员。2012年12月30日，德丰公司与***签订《挂靠协议》，双方约定：“***等人开发建设的鸡东县金三角大厦共计32000平方米，两个高层、两个短层加两层地下，挂靠德丰公司，相关事项均由***负责和承担，德丰公司可以帮助跑手续，与德丰公司无关。”该《挂靠协议》只加盖德丰公司公章，没有***签字，但德丰公司的法定代表人***和***对挂靠事实均予以认可。2013年2月8日，***收到长城公司给付的撤出鸡东县金三角大厦工地劳务费650000元，并出具收条一份。2013年6月21日，长城公司与***签订鹤德丰开字【2013】第001号《关于支付63万劳务人工费决定》，载明：“将原长城公司施工的鸡东县金三角大厦高层、宾馆及中间车位转包给***，另见建设工程委托施工合同。由于工程施工承包人发生了变更，原劳务队伍必须撤出，对劳务队伍撤出所造成的损失费用为63万元，此部分资金暂由长城公司垫付，由联合开发方承担，特此决定。”2013年4月19日，发包人长城公司与承包人***签订《建设工程委托施工协议书》，双方约定：“工程名称：鸡东金三角大厦高层1#、2#、3#楼；建设地点：鸡东县酒厂东民宅与矿铁专用线所夹三角地；开工日期：2013年4月25日；竣工日期：2014年7月30日。”2013年9月5日，甲方德丰公司与乙方长城公司、丙方长城公司第四项目部签订《补充协议》，各方在《建设工程委托施工协议书》的基础上达成该《补充协议》，协议上有***、***和长城公司第四项目部代表人***签字确认，并加盖长城公司第四项目部公章。2013年9月13日，长城公司将相关建筑材料和设备移交给***。2017年4月22日，长城公司与***签订《结算书》，双方约定：“***承包承建鸡东金三角大厦工程，施工至主体封闭停工；完成工程量1、2、3号楼共计建筑面积约23000平方米；长城公司转卖承包者钢材、设备等196万元应在工程款中扣除。”2020年5月30日，德丰公司出具《收款证明》，载明：“德丰公司于2012年4月开发的鸡东金三角大厦项目，***代表长城公司入股该项目股本金5000000元整。”另查明：2012年12月27日，德丰公司与长城公司就鸡东县金三角大厦工程签订《（结）算值及单方造价表》，报送（结）算值合计为14640885元，长城公司工作人员在该表下方书写“4#楼如长城公司接续施工，按上述值结算；如不能接续施工，4#楼按实结算，分包从长城公司平米包干价扣回”的内容。2014年3月19日，***在该《（结）算值及单方造价表》内容下方签字确认。2019年11月29日，德丰公司的法定代表人***在该《（结）算值及单方造价表》的复印件上签名。2014年3月19日，长城公司就鸡东县金三角大厦工程又与***签订《（结）算值及单方造价表》，内容为“报送（结）算值合计为14640885元，4#楼如长城公司接续施工，按上述值结算；如不能接续施工，4#楼按实结算，分包从长城公司平米包干价扣回。”该份《（结）算值及单方造价表》没有德丰公司公章和法定代表人***签字。事实上，长城公司只对4#楼主体封闭完工，4#楼其他部分由***、***等人施工。鸡东县金三角大厦于2016年封顶入户，于2017年1月5日交付回迁户入户，至今未组织验收、未进行最后结算。 一审法院认为，长城公司现在按照其提交的《（结）算值及单方造价表》主张给付剩余工程款6290685元，该《（结）算值及单方造价表》载明的报送（结）算值合计为14640885元，该数值长城公司称系2012年12月27日形成的，2014年3月19日长城公司工作人员在《（结）算值及单方造价表》上增加了一项内容，“如长城公司接续施工4#楼，按14640885元结算；如不能接续施工，4#楼按实结算，分包从长城公司平米包干价扣回”，***在该内容下方签字确认。实际上，长城公司只完成了4#楼主体封闭工程，2012年12月27日结算后长城公司并没有接续施工4#楼，因此按照上述内容4#楼应按实结算，分包从长城公司平米包干价扣回，但截止目前为止长城公司和***没有按实进行最后结算，长城公司施工部分的工程款价值尚无法确定，且长城公司也未提供证据证实已经给付部分的工程款数额，故对长城公司按照《（结）算值及单方造价表》主张给付剩余工程款6290685元的诉讼请求，依法不予支持。关于设备款196万元问题。因长城公司于2013年9月13日已将材料和设备移交给***，并与***于2017年4月22日进行结算时明确约定长城公司转卖承包者***钢材、设备等1960000元应在***承包的鸡东县金三角大厦工程款中扣除。因此，长城公司要求德丰公司和***共同承担该部分款项，没有事实依据，不予支持。关于垫付的劳务费630000元问题。按照《关于支付63万劳务人工费决定》的内容，此部分资金暂由长城公司垫付，由联合开发方承担。现经开庭核实此部分劳务费已由长城公司于2013年2月8日支付给***，该《关于支付63万劳务人工费决定》由***签字，没有德丰公司**签字，结合2014年3月19日长城公司与***签订的《（结）算值及单方造价表》及***和德丰公司均认可系由***挂靠德丰公司资质独自实际开发和投资鸡东县金三角大厦等事实，且***称此部分费用已由其支付，但未提供证据证实。因此，该人工费决定对***具有约束力，***应当按照该人工费决定的约定全面履行承担义务，故应由***承担该部分费用。关于长城公司在承包施工工程范围内享有建设工程价款优先受偿权问题。案涉鸡东县金三角大厦工程至今未进行竣工验收，德丰公司与长城公司签订的《黑龙江省建设工程施工合同》约定竣工日期为2013年12月30日，长城公司与***签订的《建设工程委托施工协议书》约定竣工日期为2014年7月30日，《（结）算值及单方造价表》签订的日期为2012年12月27日或2014年3月19日。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。依照该规定和上述时间，长城公司主张建设工程价款优先受偿权已超过六个月期限，且长城公司主张优先受偿权的工程价款的数额尚未最后结算，故对长城公司的该项诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***于本判决生效后十日内给付鹤岗市长城建筑有限责任公司垫付的人工劳务费630000元；二、驳回鹤岗市长城建筑有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，长城公司主***公司、***向其支付工程款，应对其所承建工程已建工程量、单价、人工费、材料款等能够体现工程款数额的工程项目进行举证。但长城公司仅举示《（结）算值及单方造价表》用以证实工程款数额，未举示其他体现工程量及数额的证据。该造价表并没有明确载明是结算单，造价表中的八项工程项目是位于报送（结）算值列，未在审定（结）算值列。且长城公司工作人员在《（结）算值及单方造价表》上手写增加内容“如长城公司接续施工4#楼，按14640885元结算；如不能接续施工，4#楼按实结算，分包从长城公司平米包干价扣回”，该部分手写内容亦可体现造价表中数额并非是最终结算数额，长城公司亦未举证证实接续施工4#楼，故长城公司依据《（结）算值及单方造价表》主张欠付工程款数额证据不足，一审判决未予支持并无不当。长城公司举示的日期为2021年5月6日的协议书是德丰公司与长城公司签订，德丰公司法定代表人***在一审庭审中陈述：“我从2013年12月31日就已经撤出股东，我不是股东了，我在2013年以后签的字也都是无效的”，并认可其未参加案涉工程的管理和投资，案涉工程项目总投资人是***。结合长城公司于2014年3月19日又与***单独签订《（结）算值及单方造价表》，造价表中没有德丰公司公章和法定代表人***签字及2013年9月5日，在甲方德丰公司与乙方长城公司、丙方长城公司第四项目部签订的《补充协议》中，***代表德丰公司签字，***代表长城公司签字和长城公司第四项目部代表人***签字确认，并加盖长城公司第四项目部公章，并无德丰公司**及***签字的事实来看，长城公司知晓案涉工程的总投资人是***。但长城公司与德丰公司于2021年5月6日签订的协议书中却无***签字，***又不认可协议书是德丰公司与长城公司结算，故长城公司依据该协议书主张以《（结）算值及单方造价表》中的数额作为工程款进行结算依据不足。因长城公司在本案中仅提交《（结）算值及单方造价表》作为工程款数额的依据，未提交已完成工程量的工程档案、账目、票据等能够证实实际已完成工程量的证据，案涉工程又已交付入住，故本案不具备鉴定条件，一审法院未对案涉工程是否进行鉴定予以释明并无不当，长城公司关于一审法院未释明鉴定程序的上诉理由亦不能成立。 综上所述，鹤岗市长城建筑有限责任公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55835元，由鹤岗市长城建筑有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　郑　微 审判员　*** 审判员　赵　越 二〇二二年十一月二十四日 [核对位置] 书记员　***