林口县水电建筑工程有限责任公司、黑龙江明华热力供应有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑10民终526号

上诉人（原审原告、反诉被告）：林口县水电建筑工程有限责任公司，住所地林口县建堂乡北兴村。

法定代表人：马金豹，总经理。

委托诉讼代理人：林山，黑龙江国盛律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江明华热力供应有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市绥芬河市边境经济合作区。

法定代表人：徐东，董事长。

委托诉讼代理人：王金毓，黑龙江阳光律师事务所律师。

原审第三人：牡丹江市安泰建筑有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。

法定代表人：宋春霞，职务不详。

原审第三人：林口县水电建筑工程有限责任公司牡丹江分公司。

负责人：宋春霞，分公司经理。

上诉人林口县水电建筑工程有限责任公司（以下简称水电公司）因与上诉人黑龙江明华热力供应有限公司（以下简称明华公司）、原审第三人牡丹江市安泰建筑有限责任公司（以下简称安泰公司）、林口县水电建筑工程有限责任公司牡丹江分公司（以下简称水电牡丹江分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人水电公司的委托诉讼代理人林山、上诉人明华公司的委托诉讼代理人王金毓到庭参加诉讼，原审第三人安泰公司、水电牡丹江分公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

水电公司上诉请求：对没有保护的本金263.2425万元（安泰公司收款罚款等170.9万元、宋春霞的收款33万元、没有代缴的税款593425.46元）、保证金60万元、利息50万元，合计373.2425万元予以保护。事实与理由：1.对于案涉工程款往来，由施工人先行出具收据请款，再由建设方向指定人或账户汇款，仅持有出具的收据并不能证明已经实际付款，故本案中保证金60万元仅有收据，但不能证明实付款，宋春霞在安泰公司中标后的个人两笔收款33万元亦不能作为上诉人水电公司收款。2.税金代扣代缴系双方约定，明华公司主张代扣并没有实际代缴593425.46元，不能在判令在工程款总额中扣减。3.水电公司与安泰公司是两个独立法人主体，双方之间不存在追讨或索要工程款关系，一审判决将安泰公司的170万元收款、罚款和塔吊拆除费用共9000元，认定为水电公司应追讨债权，无法律依据。3.一审判决将支付给安泰公司的工程款认定为水电公司的已收工程款属认定事实错误，判决保护17万余元违约金错误，差额50万元。4.水电公司作为独立法人，在案涉工程退场后收款权利人只能是公司授权的人，宋春霞无权将安泰公司收款划为水电公司的收款范围，且宋春霞及安泰公司已经明确声明安泰公司的收款与水电公司无关。

明华公司答辩称：1.水电公司与明华公司签订施工合同后，施工至2014年末，此后不再施工，2015年5月第三人安泰公司中标，虽履行相关手续，但未实际施工，安泰公司法人宋春霞同时也是第三人、上诉人分公司负责人，与明华公司签订的合同工程量的确认、工程款等都是水电牡丹江分公司与明华公司签订，安泰公司没有施工，明华公司与安泰公司没有发生工程量、工程款的结算事宜。2.明华公司付给宋春霞安泰公司、水电牡丹江分公司及其他人账户的款项都是按宋春霞指意结算的工程款。3.明华公司与宋春霞及安泰公司间不存在债权债务，进一步说明明华公司给付的款项是水电牡丹江分公司的工程款。

原审第三人水电牡丹江分公司、安泰公司未提交答辩意见。

明华公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持明华公司一审反诉请求20万元；2.一、二审诉讼费用均由水电公司承担。事实和理由：1.宋春霞既是水电牡丹江分公司的负责人，又是安泰公司的法定代表人，除案涉工程涉及的事项，明华公司与宋春霞无任何债权债务等经济往来。2.从水电公司施工至撤出工地、安泰公司中标后未进行施工，双方进行的工程量确认结算均是水电公司施工时的相关事项。3.宋春霞与明华公司之间签订协议结算工程款等行为均是代表水电牡丹江分公司，明华公司按照宋春霞指意汇出的款项依法应认定为案涉工程款，原审法院对包括汇给肖楠20万元、王善文1万元等9张付款凭证的事实没有认定，有失公平。

水电公司答辩称，黑龙江明华热力供应有限公司、林口县水电建筑工程有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

原审第三人水电牡丹江分公司、安泰公司未提交答辩意见。

水电公司向一审法院起诉请求：1.判令热力公司给付工程款4784748.75元（含质保金800000元），外网及烟囱工程款违约金704576元，合计5489324.75元；2.诉讼费用由热力公司承担。

热力公司向一审法院提出反诉请求：要求判令水电公司返还多支付的工程款1364758.40元，并由水电公司承担反诉费用。

一审法院认定事实：宋春霞系水电牡丹江分公司的负责人，安泰建筑公司的法定代表人。2013年，水电牡丹江分公司承揽了黑龙江明华热力供应有限公司厂房工程。水电牡丹江分公司向明华热力公司交纳了800000元保证金即开始组织施工。2013年7月9日，水电牡丹江分公司与明华热力公司又签订一份建设工程施工合同（补充协议）。2014年9月28日，明华热力公司为水电牡丹江分公司出具贰仟陆佰万元欠据一份。2015年1月8日，水电牡丹江分公司与明华热力公司签订协议书，主要内容为：“一、2013年双方签订关于乙方（明华热力公司）供热厂房及管线施工《建设工程施工合同》（GF－2013－0001）及《补充协议》终止。2014年9月28日，双方签订《工程欠款还款协议书》并由乙方向甲方（水电牡丹江分公司）出具的贰仟陆佰万（￥26，000，000.00）元人民币《欠据》作废；二、甲方施工的未完后续工程，由甲方继续施工至完毕……；四、甲方施工已完工程按下列方式进行结算。1.由乙方支付供热烟囱工程款总价共计贰佰叁拾万元（￥2,300,000.00）元人民币;2.甲方所施工的供热外网，沟槽长度约1.6－1.7公里和其他已完工程量，由已方支付工程款总价共计贰佰肆拾万元（￥2,400,000.00)人民币……；六、付款方式：1.经双方确定的乙方已付工程款为叁佰零贰万伍仟（3,025,000.00)元;2.本协议确定的已完工程未支付的工程款，在本协议签订后支付壹佰万（￥1,000,000.00)元人民币，2015年1月25日支付壹佰万元（￥1,000,000.00)，2015年2月10日供热外网施工款和烟囱施工款全额支付完毕（质保金除外），供热外网库存材料于2015年4月15日前支付完毕。2015年5月15日支付施工保证金捌拾万（￥800,000.00)元;3、工程整体交付验收合格（包括后续工程）后30日内已方支付至工程款总价款的85%，余款于2015年12月30日支付完毕（质保金除外）……；八、乙方预留工程总造价的5%作为质保金……；九、甲方应缴纳的各种税费，由乙方代扣代缴……；十二、如乙方延期支付工程款，按逾期部分银行同期贷款利率4倍承担违约责任……”。代表双方在协议书上签字的为宋春霞和王明章。2015年1月8日，徐东受让明华热力公司股权。2015年1月14日，明华热力公司法定代表人变更为徐东。2015年5月22日，安泰建筑公司中标黑龙江明华热力供应有限公司厂房工程。2015年6月9日，宋春霞为明华热力公司出具声明一份，内容为：“本人宋春霞，系林口县水电建筑工程有限公司牡丹江分公司及牡丹江市安泰建筑有限责任公司的法定代表人，本人全权代表以上所述两公司，声明如下：本人以‘牡丹江市安泰建筑有限责任公司’与‘黑龙江明华热力供应有限公司’签订的关于‘绥芬河边境经济合作区供热站办公楼、锅炉房等附属工程’的施工合同，不作为最终该工程结算的依据，其合同中的任何条款都无效。绥芬河边境经济合作区供热站办公楼、锅炉房等附属工程项目最终结算以‘2015年1月8日签订的协议书’（协议书中三方责任人为：徐东、于艳丽、宋春霞、王明章、顾晓东、张永忠）约定的内容为准，以此为最终工程结算依据”。2015年9月19日，徐东与宋春霞签订协议书（确认单），内容为：“2015年9月19日下午，在边合区明华热力供应有限公司施工现场，双方对所发承包的工程量进行现场确认，确认办公楼、锅炉房2000㎡、水池、围墙四项工程结算款合计6309748.75元大写陆佰叁拾万玖仟柒佰肆拾捌元柒角伍分（其中消防电为：20068.24元、水电安装为：38701.86元、土建为：6250978.65元……”）。2018年8月14日，安泰建筑公司为原告出具《债权证明》，内容为：“兹证明2013年至2014年施工期间，林口县水电建筑工程有限责任公司牡丹江分公司与黑龙江明华热力供应有限公司签订施工协议并实际施工了绥芬河边境经济合作区供热项目工程。2015年5月12日补办工程招标手续时，我公司中标。我公司与黑龙江明华热力供应有限公司经招投标程序签订工程施工合同。2015年9月19日结算前期工程款的过程中以我公司法定代表人宋春霞实际与徐东签订的协议文书。该文书所确定的四项工程结算款合计陆佰叁拾万零玖仟柒佰肆拾捌元柒角伍分整（￥6309748.75元）和前期结算的相关工程款债权均属于林口县水电建筑工程有限责任公司。具体还款以进入林口县水电建筑工程有限责任公司有效账户内为准，与我公司中标工程款往来无关。特此证明”。《债权证明》尾部盖有“牡丹江市安泰建筑有限责任公司”公章、宋春霞名章，宋春霞在经手人处签名。被告提供38张付款凭证，其中:2013年10月14日至2014年12月31日期间有14份票据：1.票据22，2013年10月14日汇给水电分公司450000元；2.票据5，2013年10月16日给付水电分公司500000元；3.票据6，2013年12月23日给付水电分公司500000元；4.票据7，2013年12月30日给付宋春霞200000元；5.票据10，2014年1月6日给付宋春霞9000元；6.票据26，2014年1月7日给付李廷军工程款9000元；7.票据8，2014年4月30日给付水电分公司900000元；8.票据4，2014年5月7日给付李占良施工人员生活费20000元；9.票据9，2014年5月13日给付水电分公司900000元；10.票据27，2014年11月3日支付电费13500元；11.票据25，2014年12月3日给付夏兆玉越冬防护地梁清理款7000元；12.票据24，2014年12月5日给付夏兆玉越冬防护地梁清理款1000元；13.票据23，2014年12月19日给付夏兆玉越冬防护地梁清理款8560元；14.票据18，2014年12月31日给付水电分公司工程款200000元。2015年1月21日至2016年12月12日期间有24份票据，其中：1.票据17，2015年1月21日给付水电分公司1000000元；2.票据19，2015年2月2日水电分公司为原告出具1000000元收据，2月5日，原告分别给水电分公司500000元，旭兴公司500000元；3.票据20，2015年2月16日水电分公司为原告出具1000000元收据，原告分别汇给李桐友、王玉波等；4.票据1，2015年6月23日给付安泰公司100000元；5.票据33，2015年7月2日、6日给付李占良砸锅炉基础款22000元；6.票据36，2015年7月13日给付徐洪宇50000元；7.票据16，2015年7月14日给付宋春霞150000元；8.票据2，2015年7月19日给付安泰公司550000元；9.票据2，2015年7月21日给付安泰公司1000000元；10.票据2，2015年7月19日给付安泰公司1000000元（给付王玉波工程款）；11.票据12，2015年7月30日给付安泰公司工伤保险50000元；12.票据38，2015年8月24日给付孙小雨50000元；13.票据38，2015年8月27日给付孙小雨107000元；14.票据3，2015年9月18日给付安泰公司100000元；15.票据15，2015年10月14日给付宋春霞400000元；16.票据14，2015年10月19日给付宋春霞18万元；17.票据28，2015年10月19日给付肖南20万元；18.票据32，2015年10月23日给付王玉波30000元；19.票据21，2015年10月31日给付周兵锅炉房塔吊拆除费用4000元；20.票据35，2016年2月6日给付王占文10000元；21.票据34，2016年5月30日支付安泰公司罚款5000元；22.票据37，2016年7月12日支付标书费44000元；23.票据31，2016年12月8日给付王玉波工程款100000元；24.票据30，2016年12月12日给付王玉波工程款320000元。另查明，2015年中国人民银行6个月以内贷款利率为：1月1日至2月28日，年利率5.6%，四倍核月利率1.87%；3月1日至5月10日，年利率5.35%，四倍核月利率1.78%；5月11日至6月27日，年利率5.1%，四倍核月利率1.7%；6月28日至8月25日，年利率4.85%，四倍核月利率1.6%。2015年，绥芬河市地方税务局对建筑业应纳税行为征税税率为5.39%（营业税及附加3.36%、印花税0.03%、企业所得税2%）。（2016）黑1081民初1390号原告哈尔滨市冠群建筑劳务有限公起诉林口水电公司、明华热力建设工程施工合同纠纷案件中哈尔滨市冠群建筑劳务有限公司诉要求林口水电公司给付工程款425000元，明华热力公司在未付工程款范围内对林口水电公司所负债务承担连带清偿责任。明华热力公司曾提供其于2015年9月19日与宋春霞签订的协议书（确认单）及付款明细20张，被告应付林口水电公司烟囱工程款2300000元，其他工程款6309748.75元，合计8609748.75元，已经全部付清。

一审法院认为，一、关于工程款数额问题。2015年1月8日，水电分公司与明华公司签订协议，该协议第四条关于供热烟囱工程款2300000元，供热外网工程款2400000元、第六条第一款关于明华公司已付工程款3025000万元，第二款关于付款期限及第十二条关于逾期付款违约责任的约定是当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均具有约束力，可作为原告要求被告支付工程款及承担违约责任的依据。2015年9月19日，明华公司与安泰公司签订协议书(确认单)，确认“办公楼、锅炉房、水池、围墙”四项工程结算款合计6309748.75元。徐东、宋春霞分别以明华公司、安泰公司法定代表人的身份在协议上签字。该协议是当事人的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均具有约束力，根据该确认单明华公司应付安泰公司“办公楼、锅炉房、水池、围墙”四项工程结算款合计6309748.75元。二、关于2015年1月8日之前明华公司付款数额问题。2015年1月8日，水电分公司与明华公司签订的协议第六条第一款约定，“经双方确定的乙方（明华公司）已付工程款为叁佰零贰万伍仟（3,025,000.00)元”。明华公司提供的2015年1月8日之前14份付款凭证显示的付款金额3277060元，水电分公司认可的金额2709000元，双方争议较大。2015年1月8日双方签订协议前付款凭证已经存在。协议中“经双方确定”体现了水电分公司与明华公司协商与妥协过程。该协议已生效，在该协议未被确认无效或者撤销前对当事人具有约束力，应当认定2015年1月8日前明华公司给付水电分公司工程款3025000元。三、关于2015年1月8日之后明华公司付款数额问题。被告提供另外24张付款凭证，2015年1月8日之后被告给付原告工程款7472000元。水电分公司对票据13，2015年8月24日给付孙小雨50000元；票据17，2015年1月21日给付水电分公司1000000元；票据20，2015年2月16日水电分公司为原告出具1000000元收据，原告分别汇给李桐友、王玉波等；票据29，2015年7月19日给付安泰(王玉波）1000000元；票据38，2015年8月27日给付孙小雨107000元，合计3157000元，予以确认。虽然原告对19号票据1000000元有异议，认为只收到500000元，没有收到另外500000元，但是票据19收款金额为1000000元收款人水电分公司，对其予以确认。2015年9月19日，甲方：黑龙江明华热力供应有限公司、乙方：牡丹江市安泰建筑有限责任公司签订协议书（确认单），徐东代表明华公司，宋春霞代表安泰公司在协议书上签字，确认单认定明华公司应付安泰公司“办公楼、锅炉房、水池、围墙”四项工程结算款合计6309748.75元，该协议的债权人为安泰公司，债务人为明华公司。2018年8月14日，安泰建筑公司为水电分公司出具《债权证明》，安泰公司将其享有的债权让予水电分公司。在该笔债权让予前明华公司向安泰履行债务无不当之处，明华公司给付安泰公司的款项应视对该债务的履行。因为宋春霞既是水电分公司的负责人又是安泰公司的法定代表人，故对票据1，2015年6月23日给付安泰公司100000元；票据2，2015年7月19日给付安泰公司550000元；票据3，2015年9月18日给付安泰公司100000元；票据11，2015年7月19日给付安泰1000000元；票据12，2015年7月30日给付安泰公司工伤保险50000元；票据14，2015年10月19日给付宋春霞180000元；票据15，2015年10月14日给付宋春霞400000元；票据16，2015年7月14日给付宋春霞150000元；票据34，2016年5月30日支付安泰公司罚款5000元，合计2535000元予以确认。另外9张付款凭证，包括：票据21锅炉房塔吊拆除费用4000元，票据28为付肖楠200000元；票据30、31、32，注明付王玉波450000元；票据33，被告标注为砸锅炉基础22000元；票据35，王喜文证实被告汇给其10000元；票据36为于艳丽给徐洪宇转款50000元；票据37为白条标书费44000元；共计780000元，因无林口水电牡丹江分公司或者其负责人宋春霞的签字确认，故对被告关于将上述款项自其应付工程款中扣除的主张不予支持。明华公司提供的检测合同是明华公司与绥芬河天耀建筑工程质量检测有限责任公司签订的，因该合同产生的义务应由合同当事人即明华公司承担，明华公司要求水电分公司承担该费用无依据。四、关于工程款6309748.75元应否下浮6.5%问题。2015年1月8日，水电分公司与明华公司在的协议中约定，甲方（林口水电牡丹江分公司）施工的未完后续工程（办公楼、锅炉房、蓄水池和围墙的土建工程），由甲方继续施工至完毕，按照施工图纸和设计变更以竣工决算的方式结算（本工程为零签证），取费标准按行业中限标准执行，由乙方（明华热力公司）委托工程审价机构进行审价，工程款支付按审价结果下浮6.5%执行。2015年9月19日，徐东与宋春霞签订协议书（确认单），确认办公楼、锅炉房、蓄水池和围墙的土建工程结算款为6309748.75元。原告认为，下浮是指在竣工结算总造价的基础上下浮，现原告施工工程没有达到竣工条件，故不符合双方约定的下浮条件。根据2015年1月8日协议，工程款下浮是指在明华热力公司委托工程审价机构审计价格的基础上下浮。因6309748.75元结算款系徐东与宋春霞协商确定的工程价款，不属于工程审价机构审计的工程价款，不符合双方约定的下浮条件。如果真如被告主张，6309748.75元工程款还需下浮6.5%，那么双方完全可以在2015年9月19日的协议中直接确定下浮后的价格为被告最终付款金额，或者特别注明6309748.75元工程款下浮6.5%为被告最终付款金额。故被告关于6309748.75元结算款下浮6.5%系其应付办公楼、锅炉房、蓄水池、围墙土建工程款的主张不成立，不予支持。五、应否扣除代扣代缴税款问题。水电分公司与明华公司约定，“甲方（水电分公司）应缴纳的各种税费，由已方（明华公司）代扣代缴”，故被告主张在总付工程款总金额扣除代扣代缴税费，符合双方约定，予以支持。经查，2015年，绥芬河市地方税务局对建筑业应纳税行为征税税率为5.39%（营业税及附加3.36%、印花税0.03%、企业所得税2%）。根据协议约定，外网工程款和烟囱工程款，被告应于2015年2月10日给付完毕。2015年9月19日，水电分公司与明华公司确认了被告应付的办公楼、锅炉房、蓄水池、围墙土建工程款，自签署协议书（确认单）起，被告就有给付该项工程款的义务。故被告主张扣除的代扣代缴税费应按5.39%确定。11009748.75元工程款（办公楼、锅炉房、蓄水池、围墙土建工程款6309748.75元、外网工程款2400000元、烟囱工程款2300000元），税费为593425.46元，被告有权在其应付工程款中预先扣除。六、关于被告给付工程款是否违约问题。水电分公司与明华公司在2015年1月8日协议中约定，本协议确定的已完工程未支付的工程款，在本协议签订后支付1000000元，2015年1月25日支付1000000元，2015年2月10日供热外网施工款和烟囱施工款全额支付完毕（质保金除外）。原告主张，被告未按约定时间给付构成违约，被告则称虽然协议第六条约定了前述付款方式，但协议第三条还约定工程质量合格并达到设计要求为其支付工程款的前提条件，并出示2013年9月23日绥芬河市建设工程质量监督站下发《工程质量\不良行为整改通知书》，证明原告施工工程存在质量问题或者不良行为，据此，被告有权拒付工程款。一审法院认为：1.2013年9月23日的《工程质量\不良行为整改通知书》，并不足以证明通知所列质量问题（或者不良行为）在2015年1月8日双方签订协议时仍然存在，未予整改；2.协议第三条和第六条在理解和适用上存有较大分岐，如果机械理解为“工程质量合格并达到设计要求”是被告给付工程款前提，否则被告有权拒付一切工程款，那么协议第六条的约定便无任何实际意义。从便于合同履行的角度理解，应为被告在第六条约定的付款日前应组织双方对已完工程质量进行验收，如存在质量问题，原告又拒绝修复的，被告有权在修复费用范围内行使不安抗辩权，拒绝给付相应的工程款。经庭审调查，双方并未组织对已完工程质量进行验收，故被告以此工程质量不合格，未达到设计要求为由拒绝给付工程款证据不充分，不予支持。被告未按约定给付工程款，依据双方协议约定，应当按照银行同期贷款利率四倍承担逾期付款的违约责任。根据原、被告2015年1月8日协议书，被告应付第一笔1000000元工程款的时间为2015年1月8日，被告实际付款时间为2015年1月21日，迟延13天，应付违约金8103元。被告应付第二笔1000000元工程款的时间为2015年1月25日，被告实际付款时间为2015年2月2日，迟延8天，应付违约金4987元。剩余2700000元工程款，双方约定于2015年2月10日给付完毕，被告实际于2015年2月16日给付1000000元、6月23日给付100000元、7月14日给付150000元、7月19日给付550000元、7月21给付1000000元，被告应付违约金158813元。被告共计应付违约金171903元。七、关于保证金问题。林口水电牡丹江分公司共向被告交纳保证金800000元，被告提供3张票据证实其已退还原告600000元。予以确认。综上，明华公司应给付原告工程款11009748.75元，扣除代扣代缴税费593425.46元被告应当给付原告工程款10416323.29元。扣除被告已经给付的9717000元（3025000元＋6692000元），剩余699323.29元，被告负有继续给付的责任。另外被告迟延给付工程款，应给付原告违约金171903元，应退还原告保证金200000元，被告共计应当给付原告1071226.29元。原告诉讼请求部分成立，成立部分，予以支持，超出部分，不予支持。被告给付原告的工程款未超出被告应付的数额,对原告的反诉请求不予支持。

一审判决：一、黑龙江明华热力供应有限公司给付林口县水电建筑工程有限责任公司剩余工程款699323.29元、违约金171903元，返还保证金200000元，合计1071226.29元，于本判决生效后五日内履行完毕；二、驳回林口县水电建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回黑龙江明华热力供应有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50225元，由林口县水电建筑工程有限责任公司负担35784元，黑龙江明华热力供应有限公司负担14441元；反诉案件受理费8541.41元，由黑龙江明华热力供应有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人明华公司向本院举示如下证据：

证据一、劳务分包合同。意在证明：结合该分包合同中有宋春霞签字和手机号，可以证明给肖楠的20万是按照宋春霞的指意汇款水电牡丹江分公司的工程款。水电公司质证意见：对形式要件有异议，且该证据不能证明明华公司要证明的问题。

本院认为，原审第三人水电牡丹江分公司、安泰公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对上述证据进行质证的权利。因该证据体现的宋春霞签字和手机号与其欲证明的问题没有关联性，故不予采信。

证据二、绥芬河市法院（2016）黑1081民初1154号民事判决书。意在证明：结合一审中2015年7月17日明华公司、王玉波、宋春霞签订的协议书，可以证明一审判决书15页认定的材料款的税金240万元×17%=40.8万元应由水电公司承担。水电公司质证意见：1.宋春霞和王玉波处理的是王玉波在2015年7月的现场遗留的库存材料240万元以及管线工程款100万元，该部分是安泰公司接手后处置与工程相关的事务，不包括水电公司前期的工程项目。2.施工主体发包方是明华公司，承包工程的是王玉波，安泰公司是中标后的总包单位，这三方的主体关系没有水电公司参与的任何痕迹。3.协议中提到的100万元是明华公司将工程单独发包给王玉波的工程款，所以该部分不管是协议签订时间、款项和判定的事实与水电公司无关。

本院认为，原审第三人水电牡丹江分公司、安泰公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对上述证据进行质证的权利。因该判决书系从绥芬河市人民法院调取，且盖有法院档案专用章，故对该证据的形式要件予以确认。该证据结合2015年7月17日明华公司、王玉波、宋春霞签订的协议书，可以证明240万元材料款税费约定由宋春霞承担，不能证明该税费应由水电公司承担，故对该证明问题不予采信。

本院查明事实与一审认定事实一致。另查明，中国人民银行一至五年期贷款年利率为：2015年5月11日至6月27日5.5%，2015年6月28日至8月25日5.25%，2015年8月26日至10月23日5.0%，2015年10月24日之后为4.75%。

本院认为，水电公司二审称其系2015年5月22日撤场，此后实际结算内容处理的是2014年遗留工程款，即处理水电公司工程款债权，该债权不能被其他公司取代，故安泰公司中标后，明华公司向安泰公司所付款项不应认定为向水电公司付款。而明华公司称其均是按照水电牡丹江分公司负责人宋春霞指示支付款项，应当认定为向水电公司付款。故本案的争议焦点应为2015年5月22日安泰公司中标、水电公司撤场后，明华公司向安泰公司及宋春霞付款是否应认定为向水电公司付款。

二审庭审中，明华公司自认：“明华公司与水电牡丹江分公司签订案涉建设工程施工合同时，水电牡丹江分公司具备经营资质，2015年5月22日安泰公司中标是因为水电公司不再同意水电牡丹江分公司使用经营资质，所以才本案剩余工程对外招投标。”本院认为，2015年5月22日安泰公司中标后，明华公司明知水电牡丹江分公司不再具备经营资质，仍然向安泰公司付款，其应负有证明上述行为系经过水电公司的指示或认可的举证责任，现明华公司并无相应证据证明其主张，故其应负举证不能的法律后果。因此，2015年5月22日安泰公司中标、水电公司撤场后，明华公司向安泰公司的付款不能认定为向水电公司付款。

关于水电公司上诉主张的安泰公司收款190万元，具体为2015年7月19日付安泰公司的55万元和100万元，2015年7月30日付安泰公司的5万元，2015年6月23日汇款给安泰公司的10万元，2015年7月9日盖有安泰公司财务专用章的现金收据20万元保证金。因以上五笔款项系付给安泰公司，不应认定为付给水电公司款项，一审判决认定水电公司已收到上述五笔款项共计190万元不当，本院予以纠正。

关于一审认定由水电公司承担0.5万元罚没款和0.4万元塔吊拆除费用，具体为2016年5月30日付款给安泰公司的罚没款0.5万元，2015年10月31日付款给牡丹江市鹏旭安装有限公司的锅炉房塔吊拆除费用0.4万元。0.5万元罚没款系对安泰公司作出，明华公司如认为该款项为因水电牡丹江分公司离场前工程质量存在问题而被罚款，其应举证证明，而明华公司并未举示相应证据予以证明，故其其应承担举证不能的法律后果，一审判决认定由水电公司承担0.5万元罚没款不当，本院予以纠正。0.4万元塔吊拆除费用，一审法院并未支持明华公司主张从应付工程款中扣除，故水电公司的该主张本院不予支持。

关于水电公司上诉主张的宋春霞收款73万元，具体为2015年10月19日转账给宋春霞18万元，2015年7月14日汇款给宋春霞15万元，2015年10月14日收款人为宋春霞的40万元保证金，共计73万元收款，因宋春霞在此期间担任水电牡丹江分公司负责人，安泰公司中标前，宋春霞个人亦有收到明华公司款项情形，故明华公司按照双方以往付款习惯，在安泰公司中标后，有理由相信宋春霞个人收取上述款项行为仍可以代表水电牡丹江分公司，且明华公司已专款专户给付安泰公司相应工程款项。因此，水电公司上诉主张宋春霞收取上述73万元工程款项不能视为水电公司收款，无相应事实和法律依据，一审法院将上述宋春霞收款73万元从明华公司应付工程款中予以扣除并无不当，应予维持。

关于一审判决支持在应付工程款中扣除的代扣代缴税款的593425.46元。因水电公司认可水电牡丹江分公司撤场前水电牡丹江分公司与明华公司签订的案涉建设工程施工合同，故对于2015年1月8日水电牡丹江分公司与明华公司签订的“协议书”，水电公司应予以认可，该协议书中第九条约定“甲方（水电牡丹江分公司）应缴纳的各种税费，由乙方（明华公司）代扣代缴”，应对水电公司和明华公司产生约束力，故一审法院认定该代扣代缴税款应从明华公司应付工程款中预先扣除，并无不当，应予维持。

关于水电公司主张一审判决保护给付工程款违约利息差50万元。其上诉主张的违约利息差50万元是指其上诉主张的因一审判决认定安泰公司收款170万元视为水电公司收款而少算的、收款日期之后的违约利息，一审判决认定2015年7月19日的55万元和100万元，2015年7月30日的5万元，2015年6月23日的10万元，均系水电公司收到款项，故违约利息应从认定以上款项的收款时间为起算点计算逾期付款利息。按照水电牡丹江分公司与安泰公司于2015年1月8日“协议书”中银行同期贷款利率4倍计算违约利息，计算至水电公司一审起诉时间2018年4月11日，以上四笔共计170万元的单倍逾期利息应为225496.88元{1.2015年6月23日汇款给安泰公司的10万元，违约金14113.19元【2015年5月11日至6月27日，违约金718.06元（100000元×5.5%÷12×1+100000元×5.5%÷12÷30日×17日）；2015年6月28日至8月25日，违约金845.83元（100000元×5.25%÷12×1+100000元×5.25%÷12÷30日×28日）；2015年8月26日至10月23日，违约金819.44元（100000元×5.0%÷12×1+100000元×5.0%÷12÷30日×29日）；2015年10月24日至2018年4月11日，违约金11729.86元（100000元×4.75%×2+100000元×4.75%÷12×5+100000元×4.75%÷12÷30日×19日）。】2.2015年7月19日付安泰公司的55万元和100万元，违约金204912.16元【2015年7月10日至8月25日，违约金10397.92元（1550000元×5.25%÷12×1+1550000元×5.25%÷12÷30日×16日）；2015年8月26日至10月23日，违约金12701.39元（1550000元×5.0%÷12×1+1550000元×5.0%÷12÷30日×29日）；2015年10月24日至2018年4月11日，违约金181812.85元（1550000元×4.75%×2+1550000元×4.75%÷12×5+1550000元×4.75%÷12÷30日×19日）】；3.2015年7月30日付安泰公司的5万元，违约金6471.53元【2015年7月30日至8月25日，违约金196.88元（50000元×5.25%÷12÷30日×27日）；2015年8月26日至10月23日，违约金409.72元（50000元×5.0%÷12×1+50000元×5.0%÷12÷30日×29日）；2015年10月24日至2018年4月11日，违约金5864.93元（50000元×4.75%×2+50000元×4.75%÷12×5+50000元×4.75%÷12÷30日×19日）】}，四倍逾期利息应为901987.52元。因水电公司上诉请求为50万元，低于该四倍逾期利息，视为水电公司对其权利的放弃，故对于水电公司主张一审判决保护给付工程款违约利息差50万元，本院予以支持。

关于明华公司上诉主张请求其一审诉讼中2015年10月19日汇款给肖楠的20万元。因明华公司不能证明该汇款系在水电公司指示下付款或其他证据证明该款水电公司已收到，故对其上诉主张本院不予支持。

综上所述，水电公司的上诉请求部分成立，明华公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持黑龙江省绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初1133号民事判决第二项（驳回林口县水电建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求）和第三项（驳回黑龙江明华热力供应有限公司的反诉请求）；

二、变更黑龙江省绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初1133号民事判决第一项为黑龙江明华热力供应有限公司给付林口县水电建筑工程有限责任公司剩余工程款2404323.29元、违约金671903元，返还保证金400000元，合计3476226.29元，于本判决生效后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50225元，由林口县水电建筑工程有限责任公司负担18419元，黑龙江明华热力供应有限公司负担31806元；一审反诉案件受理费8541.41元，由黑龙江明华热力供应有限公司负担；二审案件受理费54525元，由林口县水电建筑工程有限责任公司负担18419元，由黑龙江明华热力供应有限公司负担36106元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴**刚

审 判 员　杨弘智

审 判 员　杨耀然

二〇二〇年十月十六日

法官助理　张晓行

书 记 员　刘　璇

附相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。