林口县鑫盛房地产开发有限公司与某某、林口县水电建筑工程有限责任公司等民事二审民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑10民终1204号

上诉人（原审第三人）：林口县鑫盛房地产开发有限公司，住所地黑龙江省林口县北山广场。

法定代表人：张敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林山，黑龙江国盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年9月21日出生，汉族，住黑龙江省林口县。

委托诉讼代理人：杨涛，牡丹江市法律援助中心法律援助律师。

原审被告：林口县水电建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省林口县建堂乡。

法定代表人:马金豹，该公司董事长。

原审被告：彭景旻，男，汉族，1981年9月19日出生，住黑龙江省穆棱市。

上诉人林口县鑫盛房地产开发有限公司(以下简称林口县鑫盛公司)因与被上诉人***、林口县水电建筑工程有限责任公司（以下简称林口县水电公司）、原审被告彭景旻追索劳动报酬

纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2021）黑1025民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。林口县鑫盛公司委托诉讼代理人林山、***委托诉讼代理人杨涛到庭参加诉讼。经本院合法传唤，林口县水电公司、彭景旻无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

林口县鑫盛公司上诉请求:请求撤销黑龙江省林口县人民法院（2021）黑1025民再3号民事判决，发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：1.原审法院违反法定程序。林口县鑫盛公司未参加仲裁前置程序，在本案中被追加为当事人，剥夺了林口县鑫盛公司的权利。原审法院为查明案情追加林口县鑫盛公司为第三人，却判令其承担义务，导致林口县鑫盛公司无法有效行使诉权。2.林口县鑫盛公司与彭景旻没有承发包关系。林口县鑫盛公司作为工程的开发单位仅审查开发范围内的承包方资质，对于彭景旻成立的鑫都物业公司的整理和修缮工作无需审查资质。2017年冬季，鑫都家园小区三期开始办理入住。2018年初，彭景旻成立鑫都家园物业公司。***称2018年5月受雇到鑫都家园小区工作，其提供劳务的范围是物业维修工作，彭景旻自认与其存在关系，原审法院认定林口县鑫盛公司承担连带清偿责任不符合法律规定。3.林口县鑫盛公司不是用工主体，与彭景旻不存在违法发包关系，原审法院推定林口县鑫盛公司承担连带责任没有法律依据。综上所述，原审法院将林口县鑫盛公司推定为违法发包人，要求其承担连带清偿责任错误。

***辩称，林口县鑫盛公司的上诉理由不能成立，原审判

决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法予以维持。

林口县水电公司未到庭亦未答辩。

彭景旻未到庭亦未陈述意见。

***向原审法院起诉请求：1.请求追加林口县鑫盛公司为本案被告；2.请求判令林口县水电公司、彭景旻、林口县鑫盛公司连带给付拖欠***工资12350元，诉讼费由林口县水电公司、彭景旻、林口县鑫盛公司承担。

一审法院认定事实：2016年8月5日，林口县鑫盛公司将其开发的林口县建设项目发包给林口县水电公司，双方签订了建设工程施工合同，该合同在林口县住房和城乡建设局备案，合同备案编号：2016001。建设工程于2017年12月31日竣工验收，验收后林口县水电公司撤出该建设项目。2018年，彭景旻以穆棱市兴河商联房地产开发有限公司的名义成立鑫都家园物业公司，2018年5月开始，***受雇于彭景旻在林口县建设项目进行小工工作。***共计工作47.5天。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、彭景旻的身份问题；二、承包单位林口县水电公司是否应该承担连带给付责任；三、开发商林口县鑫盛公司是否应该承担连带给付责任。关于彭景旻身份问题。本案审理过程中，经法院合法传唤，彭景旻未到庭应诉，在同类案件劳动争议仲裁阶段，彭景旻称林口县鑫都家园是由穆棱市河商联房地产开发有限公司承建的，彭景旻是该开发公司项目负责人。在庭审中，林口县水电公司称其自林口县鑫盛公司承包了鑫盛小区三期鑫都家园建设项目后，未对该工程进行转包或分包，并于工程竣工验收后退出了

该建设项目。穆棱市河商联房地产开发有限公司由彭景旻实际控制，从林口县鑫盛公司承包物业工作成立鑫都家园物业公司，林口县鑫盛公司与彭景旻是发包、承包的实际关系。彭景旻在该工程中以雇佣者的身份出现，推定其为实际施工人。因此彭景旻应给付***的劳务费。关于承包单位林口县水电公司是否应该承担连带责任。因其在竣工验收后已经退出鑫盛小区三期鑫都家园建设项目，故其与彭景旻无实际关系，不应承担连带责任。关于发包单位林口县鑫盛公司是否应该承担连带责任。对于农民工主张劳动报酬的纠纷，可参照适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》〔劳社部发（2004）22号〕的相关规定，其中第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中彭景旻个人不具备施工资质，是***的雇佣者，按照上述第十二条规定，林口县鑫盛公司应对农民工工资承担连带给付责任。综上，***与彭景旻之间形成的事实劳务关系应受法律保护，***依约提供劳务，彭景旻应及时、足额支付劳务款。***提供工单为凭，事实清楚，证据确凿，应予支付。***受彭景旻雇佣，提供47.5天的劳务，其诉请给付47.5天的劳动报酬，应予支持。关于***诉请给付工资每天300元的请求，虽未能提供相关对工资约定的证据，由于其从事的劳务系不固定期限工作，根据当地市场行情及用工情况，对其请求的工资标准予以保护。现***请求彭景旻给付劳务费12350元，不超过其实际劳务费，应予支持。但***在原审中自认，从彭景旻处借资共计1000元包含在诉讼标的中，应扣除该款，因此

彭景旻应给付任***劳务费11350元。彭景旻既未在答辩期限内提交答辩状，又未在举证期限内提供证据，经传票合法传唤亦无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃举证、质证等诉讼权利,依法予以缺席审理。综上，判决如下：一、被告彭景旻向原告***支付劳务款人民币11350元，此款于本判决生效后10日内给付；二、被告林口县水电建筑工程有限责任公司负连带清偿责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的除“建设工程于2017年12月31日竣工验收”以外的事实予以确认。本院认定案涉工程竣工验收的日期为2018年3月26日。

本院认为，关于林口县鑫盛公司主张一审法院程序违法的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”据此，不涉及其他劳动关系争议，劳动者仅依据工资欠条主张劳动报酬的，应为追索劳动报酬纠纷。本案中，林口县鑫盛公司虽未参加仲裁审理，但本案案由为追索劳动报酬纠纷，***的诉讼请求为要求林口县水电公司、彭景旻、林口县鑫盛公司连带给付拖欠其工资12350元，并未主张劳动关系其他争议，应按照普通民事纠纷审理，故本案不存在适用仲裁前置程序的问题，原审法院在再审中追加林口县鑫盛公司参加诉讼未违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有

法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”据此，原审法院依职权追加林口县鑫盛公司作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼，虽判令其承担相应责任，但其享有当事人的诉讼权利义务，未侵犯其权利，不属于程序违法。林口县鑫盛公司的该上诉项主张不符合法律规定，不予支持。

关于林口县鑫盛公司主张其不应承担连带给付责任的问题。经审理查明，林口县鑫盛公司将其开发的林口县建设项目发包给林口县水电公司，该项目于2018年3月26日竣工验收。***自认其于2018年5月受雇于彭景旻从事鑫都家园小区的零工工作，此时案涉建设项目已竣工验收。结合彭景旻在仲裁庭审中关于“我物业的维修和零星工程与林口县水电公司没有任何关系，都是由我进行发包给王全海”的陈述，不能证明***所从事的工作系林口县鑫盛公司开发建设项目的组成部分，不能基于开发单位存在违法发包的情形而要求林口县鑫盛公司给付劳动报酬，对此应由***承担举证不能的法律后果。另经二审法院调查，彭景旻成立的鑫都家园物业公司未办理工商注册登记，故***的劳动报酬应由雇佣其工作的彭景旻支付。原审法院判令林口县鑫盛公司承担连带责任无法律依据，林口县鑫盛公司的该项上诉主张成立，应予支持。

综上所述，林口县鑫盛公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省林口县人民法院（2021）黑1025民再3

号民事判决第一项、第二项，即：“彭景旻向***支付劳务款人民币11350元，此款于本判决生效后10日内给付”、“驳回***的其他诉讼请求”、“撤销黑龙江省林口县人民法院（2019）黑1025民初1280号民事判决第二项”；

二、撤销黑龙江省林口县人民法院（2021）黑1025民再3号民事判决第三项，即“林口县鑫盛房地产开发有限公司负连带清偿责任”。

一审案件受理费10元，由彭景旻负担；二审案件受理费84元，由彭景旻负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴**刚

审 判 员　杨弘智

审 判 员　杨耀然

二〇二一年九月二十七日

法官助理　付万禹

书 记 员　刘　璇

附：本案涉及相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。