黑龙江同信建筑工程有限公司、鹤岗市城市建设综合开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省鹤岗市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黑04民终116号

上诉人（一审原告）：黑龙江同信建筑工程有限公司，住所地鹤岗市向阳区丽景花园园西组团4#楼010101室。

法定代表人：杨秀芹，该公司经理。

委托诉讼代理人：关玉春，该公司法律顾问。

上诉人（一审被告）：鹤岗市城市建设综合开发集团有限公司，住所地鹤岗市工农区9委东解放路36号（鹤岗市建设局9层）。

法定代表人：赵文忠，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘明禹，该公司职员。

委托诉讼代理人：胡凤军，黑龙江畅心律师事务所律师。

上诉人黑龙江同信建筑工程有限公司因与上诉人鹤岗市城市建设综合开发集团有限公司（以下分别简称同信建筑公司、城市开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市南山区人民法院（2020）黑0404民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人同信建筑公司委托诉讼代理人关玉春，上诉人城市开发公司委托诉讼代理人胡凤军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

同信建筑公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判下列款项不应从总工程款中扣除，应当支付给上诉人。即人工费7万元、2号楼塔吊拆除费7365元(12,365元－5000元)、屋面维修费6240元、5号楼四单元111室面积差价款57,362元，合计140,967元。二、本案的诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人为涉案工程的1-2号楼垫付了人工费7万元，不应计算到上诉人的名下，被上诉人曾经承诺该笔人工费由其自行承担。二、一审法院认定2号楼塔吊拆除费为12,365元没有事实依据，该数额高于实际的市场价格，市场价格实际为5000元。三、屋面维修费6240元不应由上诉人承担,上诉人没有收到1-2号楼需要维修的任何通知。四、被上诉人顶给上诉人的5号楼四单元111室，当时约定面积为117.5平方米，并且有上诉人的工作人员签字确认;之后，经过测量变更为137.28平方米，上诉人的工作人员并没有在协议上签字。因此一审法院不应按照137.28平方米的面积计算价款。综上所述，请求法院支持上诉人的上诉请求。

城市开发公司答辩称，上诉人同信建筑公司的上诉请求和上诉理由依法不能成立。首先，原审人民法院所查明的案件相关事实虽然不清、适用法律不当，但上诉人同信建筑公司所收取的建设工程款，已经远远超过了双方合同中合同总价确定的数额。上诉人同信建筑公司在上诉中主张所谓7万元人工费、塔吊拆除费等14万元余元的费用，均是答辩人城市开发公司发包工程产生的工程款费用，应当计算在城市开发公司向同信建筑公司支付的总工程款造价内。其次，本案案涉工程是城市开发公司代表政府为处理原开发企业遗留上访问题，而由城市开发公司作为发包方，将工程包给同信建筑公司的。但同信建筑公司并没有实际施工，而是由实际施工人吴**森、赵清余等个人进行的施工建设，同信建筑公司并不是案涉工程的真正施工人和权利人。因此请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法作出公正的裁判。

城市开发公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回被上诉人全部诉讼请求。二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，且有遗漏、不完整。首先，上诉人系通过政府决定从无能力的开发商处接手的案涉工程，按照国家相关法律规定，必须通过招投标程序对外发包工程并签订建设工程施工合同，不存在未招标前与被上诉人协商施工的情形。其次，一审法院对双方经招投标程序后签订的建设施工合同中组成部分的协议书、通用条款、专用条款等合同内容查明不清，认定不完整。再次，一审法院对上诉人支付的部分工程款，在上诉人能够提供原始凭证的情况下不给予认定是错误的。最后，被上诉人尚有部分工程没有完工。二、一审法院采信被上诉人提供的部分证据违反法律规定，并直接导致认定事实错误、判决结果错误。例如，被上诉人提供的鹤恒咨字（2018）两份工程结算报告明显违反国家法律及最高人民法院相关司法解释规定中有关建设工程施工合同工程造价产生争议如何进行结算的规定。三、一审法院适用法律错误。一审法院认为上诉人与被上诉人通过招投标签订的建设施工合同无效，应按被上诉人主张的住宅部分每平方米1100元计算、一层框架及车库部分按每平方米1700元计算、二层框架及车库按每平方米1650元计算，无法律依据。双方对于案涉工程的造价，在被上诉人向招标代理机构的招标书、上诉人向投标人发出的招标文件及双方签订的合同协议书中均进行了约定，案涉工程实际履行合同就是双方通过招投标签订的合同。而该合同中存在两种造价，在上诉人主张按照合同协议书和专用条款中合同效力解释顺序及最高院司法解释规定不认可被上诉人所主张造价的情况下，一审法院直接采纳被上诉人主张的合同两种造价中对其有利的造价，既违反了国家法律及司法解释规定，也违背司法公平原则。四、一审法院判决结果错误。本案系政府为了解决被动迁户因原开发商无能力开发而产生的上访问题，而指定原鹤岗市房产住宅局接手的政府投资工程，所动用的均为政府棚改资金。被上诉人作为中标施工单位，违法将工程转包给了没有施工资质的自然人，在施工过程中由于被上诉人及实际施工人违法转包、层层分包的原因，致使工程进度延期，施工成本增加，不配合工程结算，才引起争议。一审法院不顾这一客观事实，判决上诉人承担超出合同合法约定之外的工程款及利息明显错误。五、一审法院在双方合同中明确约定预留百分之五质保金的情况下，没有考虑到质保金的数额和两年内质保期限的约定。六、案涉工程的交付时间是2014年，并不是2012年。而一审判决上诉人城市开发公司支付所谓利息的时间为2012年，没有相应的法律依据。

同信建筑公司答辩称，城市开发公司的上诉理由不能成立。第一，针对第一个理由，同信建筑公司认为一审法院已经查明了事实，并且证据比较充分，没有遗漏任何问题。第二，城市开发公司在招投标过程当中存在违规行为，一审法院已经做了详细的陈述。同信建筑公司认为一审法院引用的法律依据是比较正确的，所以城市开发公司提出的通用条款和专用条款等均不能成立。城市开发公司认为一审法院采纳两份工程结算报告，明显违反法国家法律规定及司法解释，不能成立。因结算报告是城市开发公司委托相关部门作出的结论，这是一种自认行为。所以城市开发公司的该观点不能成立。第三，城市开发公司认为一审法院适用法律错误，同信建筑公司认为一审法院认定工程的造价并没有违反法律规定。因为城市开发公司在未招标的情况下，让同信建筑公司进入工地施工，之后才采取了招标的方式，这一行为明显的是串投标行为。所以对双方在招标文件当中确认的工程价格没有采纳，而是采纳了生效法律判决的工程价格和双方口头约定的工程价格，这也符合法律规定，也符合事实。第四，城市开发公司提出预留5%保证金的问题，一审法院在判决书当中已经写的很明确，因为同信建筑公司起诉时距离工程完工已经超过5年，按照法律规定，质保金一般情况下不能超过5年，所以法院判决城市开发公司全额给付剩余的工程款，符合法法律规定。关于质保期问题，一审法院已经查明，2014年10月份，工程已经交付使用，那么从2014年开始计算质保期，也符合法律和当年建设部的相关法律规定。第五，关于利息问题，一审法院在2020年10月28日，作出了2020黑0404民初29号民事裁定书，对利息计算问题也给予了补正，是从2014年12月10日起至给付完毕为止。第六，城市开发公司提出了一审法院没有认定人工费1，010，722元。对于该问题，一审法院在审理当中也对该问题进行了庭审调查，但是城市开发公司未提供合法有效的证据证实发生了该笔人工费，一审法院没有给予认定是合法合理的。第七，城市开发公司提出收尾工程的问题，因城市开发公司没有按照合同的约定及时拨付工程款，导致施工单位自行垫资，而且施工单位也积极筹集资金、支付人工费，但是能力有限；所以导致一些收尾工程，无法进行下去。在这样的情况下，城市开发公司才找了合同外的施工单位进行了收尾工程施工，但是这些人工费已经从我公司的工程款中扣除了。

同信建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告给付原告工程款（包括人工费）8,200,000元及相应利息；2．请求法院依法确认原告与被告在建设工程施工合同中约定的补充条款部分无效，并且不能执行该条款；3．本案的诉讼费用及相关费用由被告承担。

一审法院查明：2011年9月，同信建筑公司与城市开发公司达成口头协议，由同信建筑公司承建鹤岗市南山区跃进街爱民小区1—9#楼一标段（1—5号楼）工程。同月，同信建筑公司进入工地施工。城市开发公司于2011年9月27日、10月10日、11月10日和11月15日给同信建筑公司拨付工程款共计13,000,000元。城市开发公司作为招标人于2011年11月22日进行了邀请招标，其中投标邀请书和鹤岗市建设工程招标投标办公室的黑龙江省房屋建筑和市政基础设施工程招投标情况报告备案均记载城市开发公司的联系人为王军。同年12月15日，同信建筑公司收到中标通知书，中标通知书记载：中标工期为2011年12月10日—2012年12月30日；中标价肆仟伍佰伍拾肆万玖仟零肆拾贰元（小写45,549,042.00元）。同日，同信建筑公司给城市开发公司出具确认通知书。

2011年12月25日，同信建筑公司作为承包人与发包人城市开发公司签订建设工程施工合同一份。合同第一部分约定工程名称为鹤岗市南山区跃进街爱民小区1—9#楼一标段（1—5号楼）；工程承包范围为施工总承包；开工日期为2011年12月10日，竣工日期为2012年12月30日；合同价款为肆仟伍佰伍拾肆万玖仟零肆拾贰元，￥45,549,042.00元（人民币）。合同第三部分专用条款约定，门窗工程指定分包；发包人城市开发公司任命滕加臣（已故）为发包人代表，代表权限为依据公司的各项管理制度结合本工程的实际情况对本工程实施全面管理；鹤岗市洪安建设监理有限责任公司为监理单位，刘志聪为监理工程师；住宅部分按每平方米1100元计算，一层框架及车库按每平方米1700元计算，二层框架及车库按每平方米1650元计算；合同价款的调整为工程变更，合同价款的调整因素为工程变更；质量保证金为合同价款的5%。合同补充条款规定，施工过程中如发生工程变更、增加工程量及合同外工程，以发包人、监理现场签证为准；工程竣工结算时如果2012年棚户区工程价格高于1100元，可参照棚户价格执行；竣工验收以测绘总面积减掉50%的阳台面积为准，如果2012年棚户区工程结算阳台按全面积结算，可按棚户区执行。该份合同已向相关部门备案。合同签订后，同信建筑公司继续对案涉工程进行施工，2014年12月10日该工程交付使用，但未进行竣工验收和结算。合同履行过程中，由城市开发公司提供的建筑材料情况为：1—2号楼的门款141,380元、塑钢窗款1,088,798.79元、水表款半价63,546元、电表款半价54,696元、水表挂锁6682元；3—5号楼的门款217,330元、塑钢窗款1,303,101元、水表款半价90,522元、电表款半价68,284元、水表挂锁款9516元、暖气片款397,252元，上述款项合计3,441,107.79元。

城市开发公司于2011年9月27日至2014年12月3日向同信建筑公司拨付工程款共计43,011,975元，同信建筑公司于2013年9月13日退还城市开发公司暖气片款37,411元，至此，同信建筑公司共收到城市开发公司拨付的工程款42,974,564元。

城市开发公司于2013年11月8日给付外墙保温刘宝人工费60,000元，2014年1月16日为案涉工程1—2号楼垫付人工费70,000元，2014年1月23日为案涉工程1—2号楼预付人工费182,000元（水暖人工费30,000元、外墙保温冯迎发人工费30,000元、电工工资40,000元及抹灰兰秀珍人工费82,000元），2014年9月23日预付案涉工程1—2号楼人工费100,000元，2015年2月14日预付案涉工程1—2号楼人工费400,000元，2015年2月14日和2015年12月30日共计给付兰秀珍抹灰人工费270,000元。城市开发公司付1－2号楼外墙粉刷款129,600元，3－5号楼外墙粉刷款150,402元，以上合计支付1,362,002元。

2013年12月23日，鹤岗市住房保障性住房中心（现单位）迟胜华从同信建筑公司领取270,000元用于支付案涉工程1、2号楼农民工工资。

城市开发公司用案涉工程5号楼4单元111室房屋抵1—2号楼工程款398,112元，用案涉工程5号楼1单元301室、303室、403室、504室、406室、2单元505室、506室房屋抵3—5号楼工程款1,320,573元，以上合计1,718,685元。2014年11月14日，城市开发公司因案涉工程水表检定替同信建筑公司垫付372元。2015年8月17日，城市开发公司因拆除案涉工程2号楼塔吊支出费用12,365元，同年9月25日城市开发公司因维修案涉工程1—2号楼屋面支出6240元。

依城市开发公司的委托，鹤岗市广厦房地产测绘中心分别于2013年和2014年对案涉工程房屋面积进行了测绘，结论为。

1号楼住宅4,838.4平方米（其中阳台总面积为454.14平方米）、商服一层656.96平方米、车库一层365.4平方米；2号楼住宅11,717.57平方米（其中阳台总面积为1,035.6平方米）、商服二层5,251.36平方米、车库一层669.5平方米；3号楼住宅5,702.27平方米（其中阳台总面积为525.84平方米）；4号楼住宅8,133.3平方米（其中阳台总面积为679.66平方米）；5号楼住宅10,529.69平方米（其中阳台总面积为936.23平方米）。其中2号楼住宅的分户之和为11,717.48平方米，5号楼住宅分户之和为10,529.36平方米。鉴于二者的差别，同信建筑公司同意按分户之和计算工程款。该工程的质量保证金城市开发公司未按合同约定扣留。同信建筑公司与城市开发公司就工程款结算问题未能达成一致意见，故同信建筑公司提起本案诉讼。

另查明，被告城市开发公司的前身系鹤岗市城市建设综合开发有限公司,其于2019年4月24日变更登记为鹤岗市城市建设综合开发集团有限公司。

一审法院认为，关于同信建筑公司作为本案原告主体是否适格问题。城市开发公司认为同信建筑公司不是案涉工程的实际施工人，故不具有主张工程款的权利。经本院释明，同信建筑公司坚持以其公司名义起诉。根据合同相对性原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，城市开发公司的答辩意见于法无据，不予采信。故同信建筑公司作为本案的原告主体适格。

关于案涉建设工程施工合同效力及价款计算标准问题。同信建筑公司主张建设工程施工合同有效，并按合同约定结算工程款，但补充条款无效。城市开发公司认为该合同中专用条款约定的合同价格是无效的，应按中标通知书的合同总价进行结算。本院认为，同信建筑公司与城市开发公司达成口头协议后于2011年9月入驻工地施工，城市开发公司于2011年9月27日至11月15日陆续给同信建筑公司拨付工程款共计13,000,000元，而案涉工程的邀请招标时间为同年11月22日，同信建筑公司与城市开发公司的先施工拨款，后进行招投标的行为属于串通投标、虚假招标行为，根据《中华人民共和国招投标法》第三十二条“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”及第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……中标无效”之规定，案涉的建设工程施工合同虽经备案，但应为无效合同，此种情形下应按承包人主张的约定的计价方式结算，即同信建筑公司主张的住宅部分按1100元/平方米计算，一层框架及车库1700元/平方米计算，二层框架及车库1650元/平方米计算。

关于案涉工程实际竣工日期问题。同信建筑公司主张工程交付时间为2014年12月10日，城市开发公司主张交付时间应是2014年10月20日以后，但双方均未提供证据证明其主张。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，案涉工程虽未经相关部门验收，但已交付使用，应视为案涉工程已竣工。本院（2018）黑0404民初167号民事判决书已发生法律效力，该份判决确认案涉工程的二标段（6—9号楼）的交付时间为2014年12月10日，鉴于案涉工程一标段（1—5号楼）与上述判决确认的工程为同一招投标工程，且两标段的招投标时间及中标确认通知书时间一致，故认定本案工程的交付时间为2014年12月10日。

关于阳台面积计算问题。同信建筑公司主张**台面积按全面积计算，城市开发公司主张**台面积按1/2计算。本院认为，根据《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.18“建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1/2计算”之规定，阳台面积应按测绘面积的1/2计算。虽然双方签订的建设工程施工合同补充条款第6项约定，如果2012年棚户区工程结算阳台按全面积计算，可按棚户区执行，但同信建筑公司未向本院提供案涉工程阳台面积应按全面积计算的证据，故同信建筑公司的该项主张证据不足，依法不予支持。

关于案涉工程价款计算问题。根据上述阐述，案涉工程工程款为，1号楼：一层框架及车库（商服656.96平方米+车库365.4平方米）×1700元/平方米＝1,738,012元、住宅部分（4,838.4平方米－阳台总面积454.14/2平方米）×1100元/平方米＝5,072,463元，合计6,810,475元；2号楼：二层框架及车库（商服5,251.36平方米+车库669.5平方米）×1650元/平方米＝9,769,419元、住宅部分（11,717.48平方米－阳台总面积1,035.6/2平方米）×1100元/平方米＝12,319,648元，合计22,089,067元；3号楼：住宅部分（5,702.27平方米－阳台总面积525.84/2平方米）×1100元/平方米＝5,983,285元；4号楼：住宅部分（8,133.3平方米－阳台总面积679.66/2平方米）×1100元/平方米＝8,572,817元；5号楼：住宅部分（10,529.36平方米－阳台总面积936.23/2平方米）×1100元/平方米＝11,067,369.5元，以上合计54,523,013.5元。

关于案涉工程质量保证金是否扣留问题。根据同信建筑公司与城市开发公司签订的建设工程施工合同约定案涉工程部分项目最长保修期限为5年（屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年），同信建筑公司自认案涉工程于2014年12月10日交付使用，而本案于2020年4月28日立案受理，此时已超过5年，根据上述约定，案涉工程已不存在扣留质量保证金的情形，故本案在结算工程款时对工程质量保证金不予扣留。

关于案涉工程塑钢窗款、门款问题。城市开发公司向本院提供记账凭证证明案涉工程塑钢窗款、门款的具体数额，同信建筑公司没有异议，本院依法予以确认。

关于案涉工程水表款、电表款分担问题。同信建筑公司主张按约定价款各承担一半结算，城市开发公司主张按全价款结算。本院认为，鹤恒咨字[2018]096号工程结算审核报告（3-5号楼）中的（结）算值及单方造价表记载，水表、电表备注部分为购置半价，同信建筑公司与城市开发公司在该表上盖章确认。同时，同信建筑公司、城市开发公司和鹤岗市恒泰建设工程项目管理咨询有限责任公司均在报告上盖章确认，证明同信建筑公司与城市开发公司对该款的结算标准达成一致意见，故同信建筑公司的该项主张合理，依法予以支持。

关于城市开发公司用案涉工程5号楼4单元111室房屋抵1—2号楼工程款的房屋价款问题。城市开发公司向本院提供2份抹账协议，其中1份协议的内容为“甲方将爱民小区5号楼4单元111室（面积117.5m2）出售给乙方，单价2900元，总房款额为叁拾肆万零柒佰伍拾元整（340,750元整）抹账金额顶工程款，甲方只承担售房发票，不承担其他任何费用。”城市开发公司项目部盖章、乙方吴世博签字，时间为2012年7月12日。在该份协议上，面积117.5m2被划掉，改为137.28m2。另1份抹账协议内容为“甲方将爱民小区5号楼4单元111室（面积137.28m2）出售给乙方，单价2900元，总房款额为398,112元整（叁拾玖万捌仟壹佰壹拾元整）”抹账金额顶工程款，甲方只承担售房发票，不承担其他任何费用。城市开发公司项目部盖章，乙方没有签字盖章。本院认为，城市开发公司与同信建筑公司在2012年7月12日签订抹账协议时，抹账房屋尚未进行测绘，面积尚不确定。根据同信建筑公司提供的5号楼测绘报告记载，该抹账房屋的测绘面积为137.28m2，测绘时间为2013年5月13日，该测绘报告又系同信建筑公司向本院提供的证据，故该抹账房屋的面积应确认为137.28m2，总价款为398,112元（2900元/平方米×137.28m2）。

关于同信建筑公司主张的迟胜华从其公司领取的270,000元是否返还问题。因该款用于发放案涉工程1—2号楼的农民工工资，而农民工工资又是同信建筑公司应履行的义务，故同信建筑公司要求城市开发公司将该款予以返还的主张，于法无据，不予支持。

关于同信建筑公司主张的其替城市开发公司垫付的2,250,000元砖款及徐雪、王军出具的借条问题。本案系建设工程施工合同纠纷，而同信建筑公司的本项主张与本案属不同的法律关系，故本案不予审理，同信建筑公司可另行主张权利。

关于同信建筑公司退回给城市开发公司的37,411元问题。同信建筑公司对收到该款没有异议，但认为其已将该款退回城市开发公司，故该款应视为城市开发公司未给付。城市开发公司认为，其已将该款转给鹤岗市元丰建筑工程有限公司。本院认为，同信建筑公司提交的转账记录证明其已于2013年9月13日将该款退回给城市开发公司，城市开发公司收到该款后，又将该款转给鹤岗市元丰建筑工程有限公司，该转款行为与同信建筑公司无关，故同信建筑公司的该项主张合法，依法予以支持，该款应视为城市开发公司未给付。

关于城市开发公司主张的其替同信建筑公司垫付的1—2号楼人工费1,010,722元问题。同信建筑公司对该款提出异议，认为城市开发公司提供的记账凭证不能证明付款的性质是农民工工资及付款的数额。本院认为，城市开发公司仅提供记账凭证，在既没有对应的付款凭证，亦未有工人出具的收条予以佐证的情况下，对该款不予确认。

关于城市开发公司主张的其替同信建筑公司垫付的拆除案涉工程2号楼塔吊支出费用12,365元及1—2号楼屋面维修费用6240元问题。同信建筑公司虽然对2号楼塔吊拆除费用提出异议，但未提供证据证明其主张，且同信建筑公司与城市开发公司签订的建筑工程施工合同约定，所有机械设备由承包人自理，故对其抗辩意见，不予采纳；案涉工程于2014年12月10日交付使用，屋面维修费用发生于2015年9月25日，根据双方合同约定，该费用发生在房屋质量保修期内，在同信建筑公司未提供证据证明其主张的情况下，其抗辩意见不予采纳，故本项费用在结算工程款时应予以扣减。

关于城市开发公司主张的同信建筑公司未施工部分工程款应从总工程款中扣除问题。经本院释明，城市开发公司未提供相关证据证明其主张，故其抗辩意见，依法不予采纳。

综上所述，同信建筑公司与城市开发公司签订的建设工程施工合同违反相关法律规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，案涉工程虽未经验收，但已交付使用，应视为案涉工程已竣工并合格。根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，双方对工程款应进行结算，故同信建筑公司请求参照约定的住宅部分按1100元/平方米，一层框架及车库1700元/平方米，二层框架及车库1650元/平方米支付工程价款，应予支持。城市开发公司应给付同信建筑公司工程款为：5,007,677.71元[54,523,013.5元（工程总价款）－3,441,107.79元（城市开发公司供材价值）－42,974,564元（拨付给同信建筑公司）－1,718,685元（房屋抵顶工程款）－1,362,002元（城市开发公司垫付人工费）－12,365元（塔吊拆除费）－6240元（屋面维修费）－372元（水表检定费）]。同信建筑公司的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。

一审法院判决：一、鹤岗市城市建设综合开发集团有限公司于本判决生效后十五日内给付黑龙江同信建筑工程有限公司工程款5,007,677.71元并支付利息（利息起止日期自2014年12月10日起至实际给付之日，2019年8月20日前的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回黑龙江同信建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，双方均未向本院提交新的证据，二审对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，关于上诉人同信建筑公司的上诉理由分析如下：

第一，同信建筑公司提出城市开发公司曾经承诺自行承担其垫付案涉工程中1-2号楼的人工费7万元，对此城市开发公司予以否认，同信建筑公司亦没有证据加以证实，该理由不能成立。第二，同信建筑公司认为2号楼塔吊的拆除费用12，365元过高，市场价格为5000元；对此，同信建筑公司亦没有提供证据。一审法院基于城市开发公司拆除塔吊的事实并依据其提供的塔吊拆运费票据认定该部分费用为12，365元并无不妥。第三，关于屋面维修费用6240元，该费用系在保修期内发生，且系维修同信建筑公司施工的楼房而发生，故一审法院在应付工程款中予以扣除正确。第四，抹账给同信建筑公司的5号楼4单元111室房屋在双方订立抹账协议时约定面积为117.5平方米，但在楼房建成后实测面积为137.28平方米；双方之间并非商品房买卖合同关系，不适用有关商品房买卖合同纠纷司法解释的相关规定，且面积差额较大，一审法院据实结算并无不当。

关于上诉人城市开发公司的上诉理由，分析如下：

第一，关于双方当事人经招投标后订立合同的效力问题。城市开发公司系于2011年11月22日进行邀请招标，同年12月15日同信建筑公司收到中标通知书，同月25日双方签订了案涉工程施工合同；但在此前2011年9月、10月、11月城市开发公司就分四次支付同信建筑公司案涉工程的工程款13,000,000元。该事实表明，双方在就案涉工程进行招投标之前就已经在实际履行合同了，一审判决认定双方之间系串通投标进而否定其合同效力并无不当。

第二，关于计算案涉工程工程款时所采用的计价标准问题。案涉工程虽然未经竣工验收，但已实际交付使用，应视为城市开发公司认可了案涉工程的工程质量。尽管双方之间订立的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方在合同中约定了合同总价45,549,042元、工程面积41,408.22平方米，同时在“专用条款”部分又约定了“住宅部分按平方米1100元计算；一层框架及车库按每平方米1700元计算；二层框架及车库按每平方米1650元计算”，该约定说明双方对于合同中的单价是认可的。工程结束之后，根据测绘面积计算案涉工程总面积为47，864.45平方米，已远大于合同中约定的总面积41,408.22平方米，故原合同中约定的总价已经与实际施工面积不符，该总价不能再作为结算的依据；二审庭审中城市开发公司陈述总计支付给同信建筑公司工程款52,197,716.06元，该数额亦远超合同中约定的总价款45,549,042元，说明城市开发公司亦没有将合同中约定的总价作为结算依据。故一审法院依据合同中双方约定的单价及案涉工程实际施工面积计算本案的工程总价款，并无不当。

第三，一审中城市开发公司主张其替同信建筑公司垫付了1-2号楼人工费1,010,722元，但城市开发公司仅提供了记账凭证，没有提供付款的证据，亦没有收款人出具的收条等证据，一审未予认定并不不当。案涉工程已经交付使用多年，说明工程达到了使用标准；一审法院已将城市开发公司有充分证据证实的其给付的外墙保温、垫付的人工费等费用在其应付工程款中予以扣除；而对于城市开发公司主张工程尚有未完工部分，一审期间因其并没有提供充分证据证实，故一审未予支持并不不当。

第四，虽然双方在合同中约定了案涉工程预留5%的质保金，但至今已超过了质保期，不应再扣留质保金，一审法院判决城市开发公司全额给付工程款正确。一审法院认定案涉工程交付时间为2014年12月10日，判决书主文中载明支付利息的起算点为2012年12月10日，但随即一审法院下发了（2020）黑0404民初229号民事裁定书，将利息的起算点补正为“2014年12月10日”，并向双方当事人送达了该裁定书。故该利息起算时间点已经纠正。但上诉人城市开发公司提出的第五点上诉理由中指出两年质保期的问题应予考虑。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年。城市开发公司上诉中亦提出“两年质保期”的时间段，故本案确定为最长期限两年。即在两年的质保期内城市开发公司有权扣留质保金2，726，150.68元（工程总价54，523，013.5元×5%=2，726，150.68元)，且双方在合同的第65.3条约定“质量保证金的利率无”，故该期间内不应给付利息。在质保期满后因城市开发公司未能及时返还质保金，应于2016年12月11日起支付利息。其余工程欠款2,281,527.03元（5,007,677.71元－2,726,150.68元=2,281,527.03元）应自工程交付的次日起计算利息。

综上，上诉人同信建筑公司的上诉理由不能成立，上诉人城市开发公司的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

维持一审判决主文第一项中关于确认给付拖欠的工程款和利息部分即“鹤岗市城市建设综合开发集团有限公司于本判决生效后十五日内给付黑龙江同信建筑工程有限公司工程款5,007,677.71元并支付利息”以及第二项“驳回黑龙江同信建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；

变更一审判决主文第一项中关于利息计算方式的表述为，其中拖欠工程款2,281,527.03元利息自2014年12月11日起计算至实际给付之日止；质保金2，726，150.68元利息自2016年12月11日起计算至实际给付之日止。2019年8月20日前的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

一审案件受理费69，200元，由上诉人黑龙江同信建筑工程有限公司负担26，940元，上诉人鹤岗市城市建设综合开发集团有限公司负担42，260元。二审案件受理费45，379.34元，由上诉人黑龙江同信建筑工程有限公司负担3,119.34元，上诉人鹤岗市城市建设综合开发集团有限公司负担42，260元。

本判决为终审判决。

审判长　　李德厚

审判员　　高红娟

审判员　　赵桂娟

二〇二一年三月二十九日

书记员　　李树群