黑龙江省五建建筑工程有限责任公司、哈尔滨鑫奇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑0104民初3574号

原告（反诉被告）:黑龙江省五建建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区联草街6号。

法定代表人：王瑞，董事长。

委托诉讼代理人：孙维涛，黑龙江上欧律师事务所律师。

被告（反诉原告）:哈尔滨鑫奇房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道外区黎华小区A11栋1门。

法定代表人：魏奇，董事长。

委托诉讼代理人：严顺龙，黑龙江太平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张羽，黑龙江太平律师事务所律师。

原告（反诉被告）黑龙江省五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）与被告（反诉原告）哈尔滨鑫奇房地产开发有限公司（以下简称鑫奇公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月25日作出（2018）黑0104民

初6459号民事判决书，五建公司不服本院判决，上诉至哈尔滨市中级人民法院。哈尔滨市中级人民法院于2020年1月23日作出（2019）黑01民终10150号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）黑0104民初6459号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）五建公司委托的诉讼代理人孙维涛，被告（反诉原告）鑫奇公司委托的诉讼代理人严顺龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

五建公司向本院提出诉讼请求：1.判令鑫奇公司支付其工程款820179.01元及利息（以820179.01元为本金，自2008年2月1日起至2019年8月19日止的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令鑫奇公司向其提供材料款1061600元及劳动统筹174120.59元的正规发票；3.本案的全部诉讼费用由鑫奇公司承担。事实和理由：2006年4月19日，鑫奇公司与五建公司协商将其开发建设的哈尔滨市道外区维也纳河畔新城小区16＃楼工程发包给五建公司施工，同日五建公司进场。2006年5月1日，正式开工。在施工过程中，具体日期不详，鑫奇公司与五建公司补签了《协议书》。《协议书》中约定，承包范围包括会审后的施工图纸全部内容及建筑物外2米以内的土建工程、装饰工程、给排水、暖通工

程、电气工程、消防工程，合同工期为开工日期2006年6月1日（有误、与实际开工日期不符），竣工日期为2007年7月1日。承包方式包工包料。合同价格为住宅建筑面积：790元/平方米，商服建筑面积：810元/平方米。后因鑫奇公司资金不足，不能及时向五建公司支付工程款，再加上人工费、材料费及房屋价格全部上涨，于是鑫奇公司提出由五建公司垫资继续施工，并承诺可以将工程承包范围中的给排水、暖通工程、电气工程、消防工程另行对外发包，该几项工程款由鑫奇公司向另行承包人支付，工程款结算价格调整为住宅建筑面积：800元/平方米，商服建筑面积：810元/平方米向五建公司支付工程款。鑫奇公司以此方式做为因人工费、材料费上涨五建公司利润减少以及五建公司垫付工程款利息的补偿。对此，双方于2007年5月份重新签订了《建设工程施工合同》，约定建筑面积6640平方米，地上七层，承包范围变更为16＃楼2米范围内的全部土建及装饰工程，不再包括给排水、暖通工程、电气工程、消防工程，合同价款5246300元（暂定）。2007年7月案涉维也纳河畔新城小区16＃楼工程竣工。2008年2月1日，双方对维也纳河畔新城小区16＃楼工程进行结算并签订了结算说明，双方根据施工合同和施工时间，市场情况达成如下协议：一、总结算（暂定）。住宅部分800元/平方米，公企部分（商服部分）810元/平方米。1、住宅建筑面积5302.86平方米，结算金额4242288元。

2、公企建筑面积1338.41平方米，结算金额1084112元。3、签证（1）苯板找差2万元，楼梯扶手踏步5万元，发电所发生的费用2万元，合计9万元。上述款项共计：5416400元。二、工程款拨付情况（截止到2008年1月31日）。1、甲方已付工程款2883600元。2、甲方供应材料及分包工程。共有19项，合计2428626.18元。其中（12）水电工程预留工程款697200元、（15）劳保统筹174120.59元、（16）农民工保险与合同款8573.19元、（17）阳光室门窗50232元、（18）质量保证金160000元。三、甲乙双方待小区总体结算完成后双方按规定计取部分：（1）水电工程款。（2）农民工与保险与合同款。（3）住宅部分门窗。所谓“双方按规定计取”是指按双方于2007年5月份重新签订了《建设工程施工合同》的约定计取，即不包括在总结算工程款内。该条约定明确了水电工程预留工程款697200元、农民工保险与合同款8573.19元、阳光室门窗50232元、应按双方于2007年5月份重新签订了《建设工程施工合同》将水电工程款在结算说明二中的工程款拨付情况第2项[甲方供应材料及分包工程，共19项，合计2428626.18元，其中（12）水电工程预留工程款697200元、（16）农民工保险与合同8573.19元、（17）阳光室门窗50232元]中应予以扣除。五、甲方拨付工程款20万元。案涉工程已于2007年7月竣工验收并交付使用，质保期已过，质量保证金160000元鑫奇公

司应向五建公司给付。故鑫奇公司尚欠五建公司工程款合计为：5416400元-2883600元-（2428626.18元-697200元-8573.19元-50232元）-200000元+160000元=820179.01元。鑫奇公司在五建公司工程款中扣除材料款合计1061600元，扣除劳保统筹174120.19元，因此鑫奇公司应向五建公司提供上述材料款的正规发票。

鑫奇公司辩称：不同意五建公司的诉讼请求。一、五建公司诉状称鑫奇公司拖欠其工程款820179.01元与客观事实不符。2006年5月，五建公司承包的哈尔滨市道外区维也纳河畔新城小区16#楼工程开始进场施工。2007年7月案涉工程竣工。2008年2月1日，双方对维也纳河畔新城小区16#楼工程进行结算，并签订了结算说明（即结算协议）。五建公司对该结算协议中的每笔计算数额没有提出异议，结算方式按固定单价“住宅部分800元/平方米，公企部分810元/平方米”和实际完工面积“住宅建筑面积5302.86平方米，公企建筑面积1338.41平方米”相乘，总结算金额（含签证差价）为5416400.00元。鑫奇公司已经支付给五建公司现金2883600.00元的工程款，鑫奇公司供应材料款及分包工程抵扣款，共计2428626.18元。另有鑫奇公司替五建公司缴纳的农民工工资保障金157338.00元，2008年2月2日，鑫奇公司又支付给五建公司20万元。鑫奇公司合计支付（含抵扣）五建公司5669564.18元。如果鑫奇公

司返还五建公司保证金16万元，鑫奇公司仍多支付给五建公司93164.18元工程款。二、五建公司诉状称承包合同总造价不含水电工程款与客观事实不符。2006年5月签订的工程承包协议书约定工程综合单价包括水电费，招标后2007年7月10日补签订的《建设工程施工合同》工程总造价中也包含水电部分工程，乃至2008年2月1日签订的结算书中也包含水电。五建公司称按照2007年5月的《建设工程施工合同》主张工程总造价不含水电工程款是错误的，因为该合同违背了双方的真实意思表示，也没有实际履行，是为了中标合同备案而补签的内容错误的合同。该合同与《中标通知书》及实际签订协议书均不符，双方实际履行的是2006年5月份签订的“协议书”，而在2006年8月30日进行的招标，双方在2007年7月10日补签招标合同，其中的工程总造价均包含水电工程款。2008年2月1日双方签订的结算说明，已经证明了双方的结算方式和金额，双方对工程质量和实际施工面积均无争议，仅对于合同的适用有争议，但五建公司的主张是不成立的。三、关于五建公司第二项诉讼请求，开具1235720.59元的正规发票不属于民事法律关系，人民法院应予驳回。发票是

购销合同、提供或者接受服务以及从事其它经营活动中，开具、收取的收付款凭证。未按照规定开具发票的，是属于违反发票管理

法规的行为。开具发票属于行政法律关系而不是民事法律关系，当事人在

诉讼中

提出开具发票的诉讼请求，人民法院应予以驳回。

鑫奇公司向本院提出反诉请求：1.判令五建公司返还其多收的工程款93164元；2.本案诉讼费由五建公司承担。反诉的事实和理由：鑫奇公司与五建公司在2006年5月签订了施工协议。鑫奇公司将维也纳河畔新城小区16号楼的施工工程发包给了五建公司。工程的承包范围包括建筑物外两米以内的土建工程、装饰工程、给排水暖通工程、电气工程、消防工程，并约定由承包方包工包料。合同价格包干价是每平方米住宅790元、商服每平方米810元。2006年8月28日鑫奇公司进行了招投标，五建公司中标并收到中标通知书。双方在2007年5月和2007年7月分别签订了中标合同，其中5月份签订的合同是一份废弃的合同。因为5月份的合同内容与中标通知书内容不符，而且用了停止使用的合同文本，也不是双方实际履行的合同，因此没有用于备案使用。在2007年7月签订一份合同用于备案，该工程竣工后，双方在2008年2月1日对该工程进行了结算，并签订了协议。结算书中确认工程总造价5416400元。鑫奇公司已付工程款2883600元。鑫奇公司供应材料及分包工程款抵扣2428626.18元。在协议签订后，鑫奇公司又支付五建公司20万元。鑫奇公司共计支付和抵扣工程款5512226.18元，多支付95826.18元(5512226.18元-5416400元)。鑫奇公司在2007年5月24日为五建公司垫付农民工工资保障

金157338.89元，该工资保障金依法应该由五建公司（施工单位）承担或抵扣工程款。现在五建公司请求鑫奇公司退还质保金16万元。鑫奇公司同意用工资保障金157338元冲抵五建公司的质量保证金。故五建公司应返还多收取鑫奇公司的工程款95826.18元-（160000元-157338.89元）为93164.07元。

五建公司对鑫奇公司的反诉辩称：鑫奇公司反诉事实与实际不符，双方签订的施工协议是2006年6月1日，非2006年5月。双方并非是为了进行招投标在2007年5月、2007年7月分别签订合同，2007年5月签订的合同是针对双方在已经施工过程中因鑫奇公司资金不足，要求五建公司进行垫资，并根据在施工过程中，人工费、材料费及所建房屋工程价格上涨，双方在2006年6月1日签订的施工合同中约定的工程款使五建公司无法支付该项目的材料、人工等费用。双方重新协商在2007年5月签订施工合同，对于工程项目中的给排水、暖通工程、电器工程、消防工程约定这四项不包括在2007年5月签订的施工合同范围内。该四项由鑫奇公司另行对外发包，并由其支付人工款。对于鑫奇公司提供的2007年7月签订的合同，该合同不是真实、客观的合同，2007年7月的合同在本案原一审中鑫奇公司在司法鉴定过程中明确说该合同的2007年7月的时间是由其后添加的。因此该合同签订的时间并不是2007年7月。鑫奇公司提供的合同中工程内容中建筑

面积是5546.46平方米，该内容与实际不符，与双方在2008.2.1进行结算时工程的实际施工面积不符。双方结算时明确住宅面积5302.86平方米，商服面积1338.41平方米。2007年7月的合同内容是由鑫奇公司单方填写的，合同也没有进行招投标备案，鑫奇公司在反诉状中所述是用于招投而签订的合同与事实不符。该合同中的工程款结算等相关内容与双方在2008.2.1进行工程结算说明的内容不符，因此该合同不具有真实客观性，不是双方真实意思表示，不能用该合同认定案件事实。按照双方在2006年签订的合同进行施工过程中，鑫奇公司由于资金紧张，始终欠付五建公司工程款，因此不存在五建公司欠鑫奇公司工程款的事实。鑫奇公司提的反诉已经超过诉讼时效，鑫奇公司认为是在2008年2月1日进行结算多支付人工费95826元，其应自2008年2月1日起三年内向五建公司请求返还工人款，其在本案审理过程中，即2021年才提起反诉，已过诉讼时效，不应得到支持。鑫奇公司在反诉的事实和理由时说五建公司同意用质保金冲抵人工费与事实不符。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。通过对上述证据分析后，本院认定如下：五建公司为证明其主张的事实成立，向本院举示的证据一系五建公司与鑫奇公司于2007年的5月份签订的《建设工程施工合同》一份；证据二系五建公司与鑫奇公司于2008

年2月1日签订的《维也纳河畔新城16号楼结算说明》一份；证据三系2006年5月28日《工程开／复工报审表》一张；证据四系案外人魏某证人证言。

鑫奇公司对五建公司证据一有异议，认为该合同虽然有双方盖章，但并不是双方实际履行的合同，该合同是双方在走招投标中标之后，为了备案而签的一个不合规的无效合同，该文本在签订时已经是作废的文本；对五建公司证据二的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明问题有异议，认为该结算说明是双方的最后一份协议，明确了双方的结算价格、结算面积和结算工作量内容，说明了工程总造价500余万元，包含了土建，水电、门窗、装饰、上下水等全部工作内容，五建公司称关于双方预留的款项，在其拿出充分证据的情况下，可以要求返还；对五建公司证据三的真实性没异议，但认为只能证明报批的时间，不能证明具体是哪天进入现场施工的，根据合同约定说明在2006年5月28日之前；对五建公司证据四，证人魏某是案涉工程的实际施工人，在本案原一审、二审都参与了诉讼，坐在法庭的当事人席，听取了整个案件的审理过程，与本案有重大利害关系，所有的工程款结算都直接由他负责，其所证明的事实必须得有其他书证、物证加以佐证，否则不能采信。

鑫奇公司为证明其主张的事实成立，向本院举示的证据

一系五建公司与鑫奇公司于2006年6月1日签订的《协议书》一份；证据二系2006年8月30日《中标通知书》及备案意见一份；证据三系五建公司与鑫奇公司于2007年7月10日签订的《建设工程施工合同》（ＨＦ-2007-0201）一份；证据四系《维也纳河畔新城16号楼结算说明》一份；证据五系有魏某签字的2008年2月2日的借款单一份；证据六系《社会保险费专用缴款书》2张、《哈政发法字［1989］6号》文件一份；证据七系2007年9月29日《黑龙江省单位往来资金结算票据》及农民工保障金各一份；证据八系8573.19元的借据复印件一份；证据九系2008年7月30日给付案外人句立兵案涉工程的暖通、给排水、消防工程款43万元收条一份；证据十系向案外人任晓伟支付案涉电气工程款15万元和11.5万元的收条两张；证据十一系五建公司与案外人哈尔滨五环塑钢门窗有限公司签订的合同书一份及收条两张。

五建公司对鑫奇公司证据一的真实性无异议，但认为该协议已被双方2007年5月重新签订的施工合同所修改，双方应当按2007年5月签订的合同履行；对鑫奇公司证据二的真实性无异议，但实际开工时间早于中标通知书中的日期，鑫奇公司是为了补中标手续办理的中标相关手续，不是案涉工程项目的实际情况，备案意见也是补办的意见，不具有客观真实性，案涉项目经招投标相关部门查询并没有备案；对鑫奇公司证据三的真实性有异议，认为该合同仅是办理招投标

备案签订的，在原一审中鑫奇公司承认该合同签订时间是其后填的，该合同并没有备案，因为最后一页没有盖章、签字、备案号，合同文本并没有强制规定停止使用后合同是无效的，鑫奇公司主张2007年5月是废止的合同不能成立；对鑫奇公司证据四的真实性无异议，对证明问题有异议，认为结算建筑面积是6640平方米，与双方在2007年5月签订的合同中建筑面积相符，与招投标建筑面积5545.46平方米不一致，应以2007年5月签订的合同为准，结算说明中第三项约定指的是按2007年5月签订的合同计取，给排水、暖通、电器、消防工程并不包含在双方2007年5月签订的合同中，该证据中增加的农民工保障金并非是双方结算说明中的内容，不能证明双方在结算说明中对于农民工工资保障金口头约定以质保金进行冲抵；对鑫奇公司证据五的真实性无异议，认为双方结算后再支付20万元，说明鑫奇公司还欠其工程款；对鑫奇公司证据六《社会保险费专用缴款书》的真实性无异议，但所附劳保统筹明细表是鑫奇公司自行制作，未与五建公司确认，无法认定是为五建公司交付的劳动保险统筹款，交款金额是5272989.38元，无法区分其中包含为五建公司交付174120.59元；对鑫奇公司证据七的真实性无异议，对证明问题有异议，认为只能证明鑫奇公司交付了510余万元的农民工工资保障金，没有证据证明应由五建公司缴纳，票据中只体现了总额是510余万元；对鑫奇公司证据八的真实性无

法确定，结算三中第2项已把该项工程款约定给付完毕后再计取；对鑫奇公司证据九、十、的真实性、关联性、合法性均有异议，认为不能确定是涉案工程款，即便与本案有关，双方在结算说明中已说明暖通、给排水、消防、电气工程由鑫奇公司另行支付，并不包含在双方结算的工程造价中；对鑫奇公司证据十一的真实性、关联性、合法性均有异议，认为五建公司并未签订该合同，收条收款人是个人，与合同主体不一致，如该款项进行了支付，也是结算说明中约定由鑫奇公司另行支付。

经本院审查，本院认定如下：对五建公司的证据一，鑫奇公司认可系双方为备案而签订，故本院对该证据的真实性予以确认；五建公司证据二能够证明双方于2008年2月1日对案涉工程进行了总结算（暂定），本院对该证据的真实性予以确认；五建公司的证据三能够证明案涉工程开／复工报审时间，本院对该证据的真实性予以确认；对于五建公司的证据四魏某的证人证言，因其参与案涉工程的施工及结算，是原二审五建公司的委托诉讼代理人，与本案有重大利害关系，且其证人证言无其他证据佐证，本院无法核实其真实性，故本院对五建公司的证据四不予采信。对于鑫奇公司的证据一、二、五，五建公司对其真实性无异议，故本院对鑫奇公司证据一、二、五的真实性予以确认；对于鑫奇公司的证据三，五建公司认可系双方为备案而签订，故本院对该证据的

真实性予以确认；鑫奇公司证据四同五建公司证据二，本院对该证据的真实性予以确认；鑫奇公司的证据六、七能证明其缴纳的社会保险费及农民工保障金中含有为五建公司缴纳的部分，本院予以采信；鑫奇公司的证据八系复印件，本院无法核实其真实性，不予采信；鑫奇公司的证据九、十、十一，无其他证据佐证，本院无法核实其真实性，不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年6月1日，鑫奇公司（发包人）与五建公司（承包人）签订《协议书》，约定鑫奇公司将其开发建设的哈尔滨市道外区维也纳河畔新城小区16#楼工程发包给五建公司施工，承包范围包括会审后的施工图纸全部内容及建筑物外2米以内的土建工程、装饰工程、给排水、暖通工程、电气工程、消防工程。合同开工日期为2006年6月1日，竣工日期为2007年7月1日。承包方式包工包料。价格为住宅建筑面积790元/平方米，商服建筑面积810元/平方米。合同同时约定：本工程在本协议签订后，承包人向发包人交纳履约保证金，人民币20元/平方米（建筑面积）。此款在工程竣工后退还给承包人。若承包人达不到双方协议的约定，发包人有权终止合同，并将保证金扣罚。由发包人供应的材料，以双方现场人员的共同认定单为准，并以此做为结算依据，在工程款中将此部分材料款扣回。

2006年8月30日，鑫奇公司向五建公司发出中标通知书一份，内容为：“鑫奇公司的维也纳河畔新城五期二标段（16＃楼）工程，于2006年8月28日公开开标后，已完成评标工作并向市招标办提交该项目招投标情况的书面报告，现确定你单位为中标人，工程地址哈尔滨市道外区，中标价为5244596.18元，中标范围土、水、电及图纸内装饰，中标工期自2006年8月30日开工，2006年12月06日竣工，总工期为99日历天，工程质量要求达到合格标准。项目经理张焕文、工长刘金义、技术负责人李海涛。你单位收到中标通知书后，须在2006年月日时前到原鑫奇公司办公室与招

标人签订合同。”

2007年5月，双方签订《建设工程施工合同文本》（GF-1999-0201）一份，工程名称为哈尔滨市道外区维也纳河畔新城16#楼。工程内容为土、水、电全部施工内容，建筑面积6640㎡，地上七层。承包范围为16#楼2米范围内的全部土建及装饰工程。合同开工日期为2006年5月1日，竣工日期为2007年7月30日，合同工期总日历天数为450天。合同价款为5246300元（暂定）。本合同双方约定自发包人、承包人双方签字盖章之日起，并经当地建设行政主管部门备案后生效。该合同建设行政主管部门备案意见处空白，无经办人签字及备案机关公章。

2007年7月10日，双方签订《建设工程施工合同》（HF-2007-0201）一份，工程名称为维也纳河畔新城16#楼。工程内容为建筑面积5549.46㎡，砖混结构，层高六层。承包范围为土、水、电及图纸内装饰工程施工。合同开工日期为2006年8月30日，竣工日期为2006年12月6日，合同工期总日历天数为99天。合同价款为5244596.18元。本合同双方约定签字并盖章后生效，并报建设行政主管部门备案。该合同建设行政主管部门备案意见处空白，无经办人签字及备案机关公章。

2008年2月1日，鑫奇公司（甲方）与五建公司（乙方）案涉项目施工人魏某（即魏树彬）作出《维也纳河畔新城16号楼结算说明》，内容为：“一、总结算（暂定）住宅部分800元／平方米，公企部分810元／平方米。1、建筑面积5302.86平方米，结算金额4242288元。2、公企建筑面积1338.41平方米，结算金额1084112元。3、签证（1）苯板找差2万元，楼体扶手踏步5万元，发电所发生的费用2万元，合计：9万元。二、工程款拨付情况（结止到2008年1月31日）1、甲方已付工程款2883600元，2、甲方供应材料及分包工程（1）施工用水99600元，（2）施工用电15000元，（3）招标费4000元，（4）进户防盗门45900元，（5）单元电子门17000元，（6）苯板胶224119元，（7）楼梯踏步板27000元，（8）外墙砖屋面瓦80520元，（9）一层窗口下砖1482

元，（10）广场砖4020元，（11）车库门16118.40元，（12）水电预留工程款697200元，（13）屋面防水85000元，（14）门窗491651元，（15）劳保统筹174120.59元，（16）农民工保险与合同8573.19元，（17）阳光室门窗50232元，（18）质量保证金160000元，（19）预留发票款227000元，以上合计：2428626.18元。三、甲乙双方待小区总体结算完成后双方按规定计取部分：（1）水电工程款；（2）农民工与保险与合同款；（3）住宅部分门窗。四、双方同意预留下述款项：（1）劳保统筹；（2）质量保证金；（3）发票专用款。五、由于乙方资金紧张，经双方协商甲方同意拨付工程款200000元，但乙方需保证如下：（1）按规定履行保修责任；（2）按规定保证配合甲方完成交工备案工作；（3）保证甲方拨付资金优先用于该项目工人工资，不再发生类似工资材料等债务纠纷。”该结算说明作出后，双方未再就案涉工程作出总体结算。

2008年2月1日，五建公司案涉项目实际施工人魏某（即魏树彬）在鑫奇公司借款单上签字确认借200000元人工费款，五建公司与鑫奇公司均认可该款系鑫奇公司付五建公司的工程款。结合上述结算说明中所付的工程款2883600元，鑫奇公司已给付五建公司工程款共计3083600元。

另查明，五建公司与鑫奇公司均认可案涉工程实际于

2006年5月28日开工，于2007年7月竣工。双方均认可案涉工程的塑钢窗、给排水、暖通工程、电气工程、消防工程系由他人另行施工。双方均认可案涉建设工程施工合同未经建设行政主管部门备案。

再查明，五建公司在本案原一审庭审笔录中认可案涉工程的社会保险费及农民工保障金系由鑫奇公司代缴。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.五建公司与鑫奇公司实际履行的是哪份建筑工程施工合同；2.双方于2008年2月1日作出的结算说明工程总结算中是否包括水电及门窗的费用；3.鑫奇公司是否拖欠五建公司工程款820179.01元及利息，鑫奇公司是否多支付五建公司工程款93164.07元；4.鑫奇公司是否应向五建公司出具案涉工程材料款和劳动统筹的发票；5.双方诉请是否超过诉讼时效。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案中，五建公司与鑫奇公司先后共签订三份建设工程施工合同（其中2006年6月1日签订的名称为《协议书》），双方在2007年5月签订的《建设工程施工合同文本》（GF-1999-0201）第十条中约定：“本合同双方约定自发包

人、承包人双方签字盖章之日起，并经当地建设行政主管部门备案后生效。”该合同系附生效条件的合同，根据前述法律规定，该合同因未经当地建设行政主管部门备案而未发生法律效力，故五建公司依据该合同主张其民事权益无法律依据。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，案涉工程于2006年5月28日开工，于2007年7月竣工。五建公司与鑫奇公司分别于2006年6月1日签订的《协议书》、于2007年7月10日的《建设工程施工合同》（HF-2007-0201）中均约定了五建公司的承包范围包括给排水、暖通工程、电气工程、消防工程。在双方于2008年2月1日作出的结算说明中，有“一、总结算（暂定）”、“三、甲乙双方待小区总体结算完成后双方按规定计取部分”等字样，说明双方作出的上述结算说明并非案涉工程的最终结算。本案经原一审法官释明，五建公司与鑫奇公司均未申请对案涉工程总造价进行司法鉴定。双方现虽认可5

416400元系双方结算的工程款数额，但五建公司主张该款仅系其施工的土建及装饰工程款项，鑫奇公司则主张该款含由他人施工的塑钢窗、给排水、暖通工程、电气工程、消防工程等款项。双方对上款主张的工程范围不一致，对给排水、暖通工程、电气工程等系由他人另行施工的事实又共同认可，双方结算中又含有由他人施工部分的水电预留工程款、阳光室门窗等款项。故在案涉工程总造价及其各分项明细未经司法鉴定或双方提供充足有效的证据证实其各自主张的情况下，无论系五建公司主张的鑫奇公司尚欠其工程款，还是鑫奇公司主张的其已多付五建公司工程款，均无事实和法律依据，本院均不予支持。

因五建公司与鑫奇公司在双方于2006年6月1日签订的《协议书》、于2007年7月10日签订的《建设工程施工合同》（HF-2007-0201）中，均未约定鑫奇公司应向五建公司提供其供应材料部分及劳动统筹的发票，开具发票亦非双方建筑工程施工合同关系中鑫奇公司的法定义务，故五建公司的该项诉请无事实和法律依据，本院不予支持。

关于双方诉请是否超过诉讼时效的问题。案涉工程竣工后，五建公司与鑫奇公司并未最终形成总结算，五建公司施工的土建及装饰工程部分工程款的数额尚不明确，双方亦未约定合同履行期限。在此情况下，五建公司的本诉及鑫奇公

司的反诉均未超过诉讼时效期间。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、驳回黑龙江省五建建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求；

二、驳回哈尔滨鑫奇房地产开发有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费12001.79元（黑龙江省五建建筑工程有限责任公司已预交23760元，应退还其11758.21元），鉴定费15600元，由黑龙江省五建建筑工程有限责任公司自行负担；反诉案件受理费1097.83元（哈尔滨鑫奇房地产开发有限公司已预交），由哈尔滨鑫奇房地产开发有限公司自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

审　判　长　　杨守权

人民陪审员　　李玉芳

人民陪审员　　邹春平

二〇二一年十一月五日

书　记　员　　孟凡麟