某某、泸州市某某建筑工程有限公司提供劳务者致害责任纠纷一审民事判决书

四川省泸州市江阳区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川0502民初4060号

原告：***，女，1959年3月2日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。

委托诉讼代理人：张明永，泸州市江阳区北城法律服务所法律工作者。

被告：泸州市**建筑工程有限公司，住所地泸州市龙马潭区红星路29号2幢1层104号。统一社会信用代码：91510504089874985P。

法定代表人：李伟。

委托诉讼代理人：苏首元，四川程信律师事务所律师。

原告***与被告泸州市**建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人张明永、被告**建筑公司的委托诉讼代理人苏首元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔付原告各项损失共计867028.49元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告受被告雇请，在被告承建的路段从事清洁工作。2016年10月17日晚20时30分许，原告在被告承建的路段内（泸州市酒谷大道4段）扫地时，被过往车辆撞到，造成原告受伤。原告被送往西南医科大学附属中医医院住院治疗。原告现已出院与被告协商未果，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判决。

被告**建筑公司辩称，对原告受伤的事实没有异议。事故发生以后，被告已经赔付了4万元，且原告就其损失已经以机动车交通事故责任纠纷向法院提起诉讼，并得到了赔偿，原告选择向侵权人主张了权利，行使了法律赋予的选择责任主体的权利，不管原告是否得到足额赔偿，都不能再起诉被告，否则违背了“一事不再理”原则，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：原告***受雇于被告**建筑公司从事清洁工作。2016年10月17日，原告***在被告承建的泸州市江阳区酒谷大道高新区路段扫地时，被李洪驾驶川Ｅ×××××0轻型普通货车撞到，造成原告***受伤的交通事故。原告随即被送往西南医科大学附属中医医院进行治疗，共计住院235天，花费医疗费用271702.11元。其出院证明载明：“1.出院后1月、3月、6月、1年来我院复查；2.加强营养，住院期间手术前后1月护理2人，病情平稳后护理1人；3.加强护理……4.出院后根据病情，是否继续行系统康复治疗……6.针灸康复科、骨科门诊随访，如有不适及时随诊。”住院期间，原告购买轮椅花费960元。2016年12月16日，西南医科大学附属中医医院出具医疗证明“1.患者自2016年10月17日住院至今，生活不能自理。需有两人护理；2.加强营养。”原告出院后又陆续花费医疗费11365.07元。事故发生后，被告**建筑公司垫付了医疗费4万元。

原告***之伤，经泸州科正司法鉴定中心鉴定，其因道路交通事故所致损伤及其后遗功能障碍程度评定为壹级伤残、属大部分护理依赖程度、续医费用评估为每月壹佰伍拾圆或以实际产生为准、残疾辅助用具费用评估为每年需费用叁仟圆或以实际产生为准、卫生用品费用评估为每月需伍佰圆或以实际产生为准。原告***为此支付鉴定费4200元。

本次事故发生后，原告***向本院申请先予执行，本院于2016年11月17日作出（2016）川0502民初3745号民事裁定书，裁定：被申请人中华联合财产保险股份有限公司泸州中心支公司于本裁定生效之日起五日内向西南医科大学附属中医医院为申请人***预支医疗费6万元。2017年2月24日，***再次以机动车交通事故责任纠纷为由，将李洪和中华联合财产保险股份有限公司泸州中心支公司诉至本院，要求李洪和中华联合财产保险股份有限公司泸州中心支公司赔付住院期间的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费等，本院于2017年3月3日出具（2017）川0502民初15号民事调解书，双方当事人达成协议如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司泸州中心支公司先行赔付原告***因交通事故产生的医疗费16万元，经本院先予执行了6万元，尚余医疗费10万元被告中华联合财产保险股份有限公司泸州中心支公司于2017年4月1日前支付给原告***；二、原告自愿放弃其他诉讼请求。

原告***的伤残等级确定后，原告***再次将李洪和中华联合财产保险股份有限公司泸州中心支公司诉至本院，要求赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理依赖、续医费等各项费用共计1328828.49元。在审理过程中，***撤回对李洪的诉讼，与中华联合财产保险股份有限公司泸州中心支公司达成以下协议：一、被告中华联合财产保险股份有限公司泸州中心支公司于2018年3月5日前赔付原告***保险赔偿金46万元，原告***不得再向被告中华联合财产保险股份有限公司泸州中心支公司主张任何权利；二、原告***自愿放弃对被告中华联合财产保险股份有限公司泸州中心支公司的其他诉讼请求。

诉讼中，原告出具说明李洪垫付***的医疗费、护理费共计67300元。

上述法律事实，有双方当事人陈述、病历资料、出院证明、医疗费发票、鉴定费发票、民事调解书、***出具的情况说明、司法鉴定意见书等证据在案佐证，本院经审查属实，予以确认。

本院认为，关于被告**建筑公司是否应当承担赔偿责任的问题。原告***是被告**建筑公司的雇员，***受伤是因雇佣关系以外的第三人李洪造成的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，***可以请求**建筑公司承担责任，也可以请求侵权人李洪承担赔偿责任，侵权人李洪是最终赔偿权利义务人。本次事故发生后，原告***虽然先起诉了侵权人李洪和保险公司，但是，原告***首先是就住院期间的医疗费部分与李洪和保险公司达成调解协议，得到保险公司赔付的部分医疗费用，之后原告***再次与保险公司达成调解协议，得到了保险公司应当赔付的保险金部分，侵权第三人李洪并没有实际履行赔偿义务，原告在机动车交通事故责任纠纷中撤回对李洪的诉讼，撤诉视为未起诉，撤诉并非放弃其实体权利，故原告***仍然有权选择请求第三人承担赔偿责任，也可以选择请求雇主承担责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。被告**建筑公司申请追加李洪和中华联合财产保险股份有限公司泸州中心支公司作为本案共同被告参加诉讼，本院认为，被告李洪和中华联合财产保险股份有限公司泸州中心支公司不是本案必要共同诉讼人，故本院不准予追加。

关于原告***的具体损失问题。1.医疗费283067.18元（含住院期间医疗费271702.11元及出院后的医疗费11365.07元）。2.住院伙食补助费235天×30元/天=7050元。3.营养费235天×20元/天=4700元。4.住院期间护理费，根据原告出示的医疗证明，2016年10月17日至2016年12月16日需由两人护理，参照2016年居民服务、修理和其他服务业平均工资确定护理费为60天×100元/天×2人+175×100元/天=29500元。5.误工费，根据原告的伤情，本院对原告主张误工时间至定残前一日，本院予以支持，因原告是临时受雇于**建筑公司，无固定收入，本院参照原告所从事的居民服务、修理和其他服务业的行业标准确定原告的误工费损失为441天×100元/天=44100元。6.残疾赔偿金，由泸州科正司法鉴定中心对原告的伤残等级等项目作出鉴定是由本案原被告及侵权人李洪、保险公司共同参与通过抽签方式选定的，泸州科正司法鉴定作出的鉴定报告客观真实，本院予以采信，故本院依该鉴定报告确定原告的伤残赔偿金为28335元×20年×100%=566700元。7.精神抚慰金40000元。8.因护理依赖产生的护理费，经鉴定，原告属大部分护理依赖，本院现按五年计算原告因护理依赖产生的护理费，如果五年期限届满后仍然存活并需要继续护理的，原告可再次起诉请求护理费，故本院确认原告因护理依赖产生的护理费为80元/天×365天×5年×50%=73000元。9.续医费、残疾辅助器具费、卫生用品费，本院认为以实际产生后原告再主张为宜，现残疾辅助器具实际产生轮椅费960元，本院予以支持，以后因本次事故再实际产生的续医费、残疾辅助器具费、卫生用品费原告可再次起诉。10.鉴定费4200元。11.交通费，因原告未提供相关票据佐证，但交通费系原告必要产生的费用，根据原告的住院情况，其主张交通费1000元，本院予以支持。

上述各项损失共计1054277.18元，扣除中华联合财产保险股份有限公司泸州中心支公司已经赔付的医疗费和残疾赔偿金62万元以及被告**建筑公司已经赔付的4万元和李洪已经支付的67300元，被告**建筑公司还应当向原告***赔偿326977.18元，被告**建筑公司赔偿后可向侵权人李洪追偿。

据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：

一、被告泸州市**建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔付原告***残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续医疗费、精神抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费，共计326977.18元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取10642元，由原告***承担4044元，被告泸州市**建筑工程有限公司承担6598元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。

审判员　　陈佳

二〇一八年十月二十三日

书记员　　许可