杨先富与***、常熟市鸿盛建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

江苏省句容市人民法院

民事判决书

（2018）苏1183民初2423号

原告：杨先富，男，1963年12月23日出生，汉族，住四川省营山县。

委托诉讼代理人：***，江苏致祥（无锡）律师事务所律师。

被告：***，男，1965年3月22日出生，汉族，住丹阳市。

委托诉讼代理人：路小军，江苏云俊律师事务所律师。

被告：常熟市鸿盛建设工程有限公司，住所地常熟市富春江西路10号琴湖商业广场1幢604、605。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，江苏海容律师事务所律师。

原告杨先富与被告***、常熟市鸿盛建设工程有限公司（以下简称鸿盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年4月9日立案后，依法适用简易程序两次公开开庭进行了审理。原告杨先富委托诉讼代理人***、被告***委托诉讼代理人路小军、被告鸿盛公司委托诉讼代理人**两次开庭到庭参加诉讼。原告杨先富第一次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告杨先富向本院提出诉讼请求：1、要求被告方赔偿原告各项损失共计407058.20元（其中住院伙食补助费2160元、营养费2700元、护理费9000元、误工费16666元、残疾赔偿金348976元、精神损害抚慰金20000元、残疾辅助器具费544元、交通费2000元、鉴定费5012.2元）；2、要求被告承担本案诉讼费。事实和理由：2017年5月7日，原告杨先富由**带队跟随被告***在句容市华阳镇梧桐墅小区工地施工时发生被静力压桩机挤压的事故，导致原告杨先富双足开放性损伤。经鉴定，原告的伤情构成七级伤残。

被告***辩称：1、***不认识原告，也没有召集原告提供劳务，原告实际受雇于**，应由被告**承担赔偿责任。2、***与**之间系承包关系，***在整个工程施工过程中及原告受伤的事件中不存在任何过错，无需承担赔偿责任。3、原告在提供劳务过程中违规操作，应承担相应的责任，减轻其他相关人的赔偿责任。4、***已经为原告垫付201000元的费用，要求一并处理。5、请求法院根据过错及原因力大小，在各被告之间内部进行区分相互之间的责任比例。6、对于原告诉请的赔偿清单意见为：对住院伙食补助费，标准认可20元/天，天数为72天；营养费，标准认可20元/天，天数为90天；误工费，天数认可5个月，标准应以句容市最低工资标准；护理费，认可90天，标准认可80元/天；残疾辅助器具费无异议；交通费因没有发票，认可500元；鉴定费认可2900元，丹阳市中医院司法鉴定所作出的鉴定与本案无关，不予认可；残疾赔偿金没有异议；精神损害抚慰金，原告存在过错，按责分担，认可5000元；对原告的损失赔偿25%。

被告鸿盛公司辩称，被告***并不是被告鸿盛公司的员工，双方之间系分包关系，被告鸿盛公司将工程分包给了被告***，故原告陈述的事实有误。被告***承包工程后，被告鸿盛公司没有再参与，对事故的发生不承担责任。对原告的赔偿清单意见同意被告***意见。

经审理查明，被告鸿盛公司将梧桐墅四期的桩基工程分包给***，承包方式为清包，一次性包干价为68000元。该工程是由被告**召集原告、**等四人实际施工，杨先富负责捆桩、画标高，**负责开压桩机的主机。2017年5月7日下午2时许，原告杨先富与**一起从同一地点出发，**去开打桩机，杨先富清楚**去开机器，但仍然去打桩机下面拿粉笔准备画标高，机器启动时发出声音并震动，此时杨先富正在打桩机旁，**操作机器，机器压到原告的双足，致使原告受伤。原告受伤后随即在句容市人民医院急诊治疗，于当日转入中国人民解放军第四五四医院住院治疗，于2017年7月18日出院，出院诊断为双足开放性损伤、左足趾长屈肌腱、拇长屈肌腱、拇短屈肌、胫后肌腱、小趾短屈肌、跖方肌、拇展肌、趾短屈肌腱及小趾展肌断裂、双足足底皮肤、软组织逆行撕脱伤、左足第1-4跖足底动静脉及胫后动静脉断裂、左足第1-4跖趾总神经及胫神经断裂、右足第2、3跖足底动静脉断裂、右足第2、3跖趾总神经断裂、双足足底跖筋膜重度撕裂伤、右足第3、4趾近节趾骨基底部骨折、左足内侧楔骨及舟状骨内侧缘骨折、右足中间楔骨及第2跖骨基底部骨折并左足跗骨多发骨折、Ⅱ型糖尿病。被告**芳支付医疗费189430.36元。2017年12月23日，丹阳市中医院司法鉴定所作出鉴定，杨先富意外致双足开放伤致左足附跖关节以上缺失，已构成人身保险伤残标准七级伤残。原告杨先富支付鉴定费2112.2元。在本案审理过程中，本院依原告申请，委托南京东南司法鉴定中心根据《人体损伤致残程度分级》标准对原告杨先富损伤后的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定。2018年8月20日，南京东南司法鉴定中心作出鉴定，认为杨先富足功能丧失分值大于60构成人体损伤七级伤残，误工期限共计以五个月为宜，护理期限共计以三个月为宜，营养期限共计以三个月为宜。原告杨先富支付鉴定费2900元。

被告***和**之间的结算方式为：***承接工程后均交由**召集人员施工，无论**当年的工作量为多少，***每年固定给付**226000元，**与其所召集的人员的工钱及开支均从***给付的226000元中支出。原告杨先富、**、***均陈述款项所有人平均分配。事故发生后，被告***给付原告杨先富11569.64元。

被告***为原告杨先富在中国人寿保险股份有限公司投保了意外伤害保险。事故发生后，保险公司理赔了37440元。原告杨先富同意保险理赔款作为被告**芳垫付款。

2018年6月，句容市人力资源与社会保障局对杨先富因本事故的工伤认定申请不予受理。

本院认为，被告***承接桩基工程后，交由**召集人员具体施工，也就是说虽每个工程的具体施工由**安排，但对所做工程的选择，是由***决定，**接受***指示安排，完成***所选择的工程内容，**没有选择施工工程以及是否施工的权利；且工人虽由**召集，桩基工程所需要的施工人员数额相对固定，**从***处领取的款项数额固定，不受施工量多少及承包工程规模大小的影响，说明**不承担经营风险，***召集人员各自以其劳务换取固定的报酬，符合劳务合同关系的特点。故**及其召集人员杨先富、***接受***管理，均向被告***提供劳务，均与***形成劳务合同关系，**的身份仅为召集人，故对被告***辩称的***将工程转包给**及**雇佣原告的意见，本院不予采纳。

个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。**在提供劳务时未能尽到安全注意义务，因劳务造成杨先富损害，由接受劳务方即被告***承担侵权责任。同时杨先富因劳务造成自身损害，应根据双方的过错承担赔偿责任。被告***作为接受劳务方，对施工疏于管理，对可能的安全隐患未能进行排查并明示施工人员，存在过错。原告杨先富未能提高安全施工意识，其知道或应当知道机器已启动，仍未能保持安全距离，自身存在过错。根据双方的过错情况，本院酌定，对原告杨先富的损失，由被告***承担60%的赔偿责任。被告鸿盛公司将工程分包给不具安全施工条件的个人，对被告***负担的部分承担连带赔偿责任。

因本案系侵权之诉，原告提交的丹阳市中医院司法鉴定所鉴定意见书鉴定依据的标准为人身保险伤残标准，该鉴定意见书与本案无关联性，本院不予采信。为该鉴定所支出的鉴定费，本案中不予处理。经审核，本院确认原告杨先富损失如下：1、医疗费189430.36元；2、住院伙食补助费2160元（30元/天×72天）；3、营养费2250元（25元/天×90天）；4、护理费8100元（90元/天×90天）；5、误工费，误工费计算为16666元（4万元/年÷12月×5月）；6、残疾赔偿金，两被告无异议，确认为348976元；7、精神损害抚慰金14000元；8、残疾辅助器具费，两被告无异议，确认为544元；9、交通费酌定为600元。以上损失共计582726.36元，由被告***负担60%，即349635.82元，扣除其已支付的238440元，还需赔偿111195.82元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告**芳于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨先富损失111195.82元；

二、被告常熟市鸿盛建设工程有限公司对被告***的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。

如果两被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2536元，减半收取1268元，鉴定费2900元，共计4168元，由原告杨先富负担1965元，被告***、鸿盛公司负担2203元（此款原告已预交，两被告应于本判决生效之日起十日内将2203元给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年九月八日

书记员*莉