河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终10346号
上诉人（原审被告）：北京嘉铭建设有限责任公司，住所地：北京市平谷区兴谷工业开发区平谷北街15号202室。
法定代表人：张保江，该公司总经理。
委托代理人：王志鹏，男，该公司职员。
委托代理人：闫静，河北鸿翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐山建设集团有限责任公司，住所地：唐山市路南区国防道21号。
法定代表人：许永泉，该公司执行董事。
委托代理人：胡金宝，河北中宜律师事务所律师。
委托代理人：李黔翔，河北中宜律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：唐山鑫农实业有限公司，住所地：唐山高新技术产业园盛华世家商业广场。
法定代表人：耿小双，董事。
被上诉人（原审第三人）：唐山新农现代农业发展有限公司，住所地，河北省唐山市遵化市地北头镇义王庄村。
法定代表人：史海友，执行董事。
被上诉人（原审第三人）：唐山盛世君安房地产开发有限公司，住所地：高新区庆南道南侧。
法定代表人：闫海森，总经理。
上诉人北京嘉铭建设有限责任公司因与被上诉人唐山建设集团有限责任公司、唐山鑫农实业有限公司、唐山新农现代农业发展有限公司、唐山盛世君安房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山路北区人民法院（2018）冀0203民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年11月30日，原告唐山建设集团有限责任公司与被告北京嘉铭建设有限责任公司签订了《商品混凝土加工合同》，合同约定被告委托原告为君安景苑8#、9#楼工程加工供应商品混凝土，供应日期为2009年11月30日起至砼供完日止，结算及付款方式为按现场验收签证单结算，按进度付款，随干随清，不欠款；如被告未按合同条款（四）执行，原告有权停止供应商品混凝土，并且被告按欠款总额的日万分之四向原告给付违约金。合同中的其他事项同时约定，原告给被告提供正式发票及实验报告；付款方式为双方每月对当月供应商混量进行确认，原告垫付商混款到260万元，垫付款到主体完工后3个月内付清，260万元以后货款按月结算并付清。合同签订后，原告唐山建设集团有限责任公司于2009年至2015年期间，就君安景苑工程陆续向被告北京嘉铭建设有限责任公司及北京嘉铭建设有限责任公司（二队）供应混凝土，总量为81742.7m?，总金额为26752542.5元。2016年7月12日，原、被告签订《抵房协议》，双方约定：鉴于甲方（被告）2009-2015年间在君安景苑8#、9#楼和D区1#、2#楼等项目施工时，所使用商品砼全部由乙方（原告）加工供应，截止2016年5月20日甲方（被告）尚欠乙方（原告）商品砼款3707295元整（其中含被告指定分包二队的欠款590852.5元整），因目前被告资金非常紧张，双方协商以写字楼抵顶砼款，被告拥有的房源为唐山市银安集团开发有限公司旗下开发的富丁国际写字楼C座，C-2601、C-2602、C-2603、C-2604、C-2605、C-2606，综上六套写字楼总建筑面积476.74m?，单价7500元/m?，合计总金额3575550元整，抵给原告用于偿还同等金额的商品混凝土款，剩余欠款131745被告按原合同约定偿还。被告承诺协议生效之日起两个月内为原告或原告指定的购房人办理上述写字楼的销售合同等相关手续。经原、被告双方确认，该协议生效后并未实际履行。在此之后，原告继续向被告加工供应混凝土，双方分别于2016年7月13日、2016年11月1日签订《商品混凝土结算单》，确认被告另向原告供应混凝土72m?，金额为19920元，双方认可该笔商混款未予支付。2016年12月21日，原告向被告开具收到商品混凝土款2538225元的收据一张。另查明，本案中的君安景苑项目由第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司开发建设，被告北京嘉铭建设有限责任公司为该项目的承包单位。案涉富丁国际C座1402号、C座1403号、C座2801号、C座2802号商品房由案外人唐山市银厦房地产开发有限公司开发建设，第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司为唐山市银厦房地产开发有限公司的控股股东。2016年12月21日，第三人唐山鑫农实业有限公司、唐山新农现代农业发展有限公司与唐山市银厦房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买了富丁国际C座1402号、C座1403号、C座2801号、C座2802号商品房。
一审法院认为，原、被告2009年11月30日签订的《商品混凝土加工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容与法不悖，应为合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。根据原、被告双方认可的《商品砼结算单》及《抵房协议》可以证实，原告自合同生效后，向被告实际供应商品混凝土总量为81814.7m?（81742.7m?+72m?），总金额26772462.5元（26752542.5元+19920元），本院对此予以确认。对于被告尚欠原告混凝土款金额，被告虽否认二队欠款590852.5元为被告欠款，但在《抵房协议》中双方已经对被告欠款数额予以了核对，确认被告欠付原告商品混凝土款3707295元中包含被告指定分包二队的欠款590852.5元，故被告的该项辩论意见与事实不符，本院不予支持，被告应向原告支付结欠商品混凝土款应为3727215元（3707295元+19920元）元。对于被告是否已经偿还该商混款，被告辩称已经通过由案涉工程发包方唐山盛世君安房地产开发有限公司提供房源用以支付原告商混款的方式，向原告还款2538225元，即被告以代物清偿的方式进行了部分还款。而代物清偿作为清偿债务的方法之一，不但要有双方一致同意以他种给付代替原定给付的意思表示，还要以债权人或其指定有受领权的人现实地受领给付才能发生消灭原有债务的效力；在新债务未得到履行时，原债务并不消灭，债权人仍可以就原债务向债务人主张权利。本案中，根据原、被告提供的证据并未证实，双方曾就唐山富丁国际C座1402号、C座1403号、C座2801号、C座2802号写字楼达成了以房抵债的合意，而现在该四套房屋系由案外人唐山市银厦房地产开发有限公司出售给第三人唐山鑫农实业有限公司、唐山新农现代农业发展有限公司。第三人唐山鑫农实业有限公司、唐山新农现代农业发展有限公司、唐山盛世君安房地产开发有限公司均否认该房屋出售行为与原、被告之间的混凝土欠款有关：第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司称该房屋的出售是偿还赵剑宏的借款，而非代被告向原告还款；第三人唐山鑫农实业有限公司、唐山新农现代农业发展有限公司也称持有房屋系因公司法定代表人耿小双与赵剑宏的个人关系，而并非原告指定接收被告商混款的受领人。因此，原、被告之间既没有形成以该四套房屋代偿债务的一致意思表示，也没有实际的代偿行为。即使原、被告曾于2016年7月12日签订过《抵房协议》，约定以另外六套写字楼抵顶商混款，但双方均确认该协议并未得到履行，在协议约定的两个月履行期已过的情况下，原告可向被告主张原债权，继续要求被告支付商混款3727215元。被告提供的收据虽系原告开具，但在工程款项支付过程中，债务人迫于追讨债务的不利境地，时有先开具发票或收据而后收到款项的情形，故原告开具收据的效力应根据合同约定及实际履行行为予以判断；本案《商品混凝土加工合同》中约定，供方（原告）需要给需方（被告）提供正式发票，而并未约定收据，故被告在没有充分证据证实其已经对原告履行了给付行为的情况下，仅凭一张收据不能证实其已向原告支付了商混款。被告提供的《承诺书》、《关于君安景苑小区B、D区工程（一标段）实现竣工交付和支付拖欠工程款的协议》中虽有第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司代被告向原告承担债务的承诺，但根据合同相对性原则，该承诺仅在被告与唐山盛世君安房地产开发有限公司之间发生法律效力，并不能以此约束原告；且两份证据中提到的房源也与本案诉争的四套抵债房屋相异，不能证实以该四套房屋抵顶了商混款。即便如被告所言原告同意唐山盛世君安房地产开发有限公司代偿债务，也并非当事人双方变更了原合同内容，它只是另行增加了一种清偿债务的履行方法（或标的），被告并未脱离债的关系，未经原告同意免除被告责任，不构成免责的债务承担。本案中的第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司仅作为被告的代为履行人，在第三人未向原告清偿时，仍应由被告向原告承担履行不能的违约责任。被告与第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司之间因第三人未完成代偿行为而产生的法律关系，应由双方另行解决。被告辩称本案以房抵债行为与本院（2018）冀0203民初45号案件中正太集团有限公司行为相同，但根据该案证据显示，正太集团有限公司在案件审理过程中提供了由唐山建设集团有限责任公司盖章确认的富丁国际写字楼房号明细及收据，以证实双方认可以确定房屋抵偿债务，而本案中并没有证据证实被告所称的四套房屋抵债得到了原告的认可，并完成了相应的抵债行为，其应当承担举证不能的不利后果。综上，原、被告之间的2538225元混凝土欠款并未得到实际的代物清偿，因此并不发生消灭原有债务的效力，被告仍应按照原债务关系履行给付义务，被告辩称意见理据不足，本院不予支持。被告对于未予清偿的3727215元混凝土款，应向原告承担继续支付的违约责任。由于原、被告签订《商品混凝土加工合同》中对付款方式及违约金约定不明，无法确认准确的付款方式及违约责任，而在《抵房协议》中对尚欠混凝土款进行确认时也未提及违约金，故原告主张被告支付违约金的请求理据不足，本院对此不予支持。遂判决：一、被告北京嘉铭建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告唐山建设集团有限责任公司商品混凝土款3727215元；二、驳回原告唐山建设集团有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43022元由被告北京嘉铭建设有限责任公司负担。
判后，原审被告北京嘉铭建设有限责任公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、原审判决认定上诉人应给付被上诉人唐山建设集团有限责任公司商品混凝土款3727215元与事实不符，实际拖欠商品凝士款为3136362.5元（含2016年19920元），“二队”欠款590852.5元与上诉人无关。二、根据原审原、被告提交的证据，可以证明上诉人与被上诉人唐山建设集团有限责任公司及本案第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司存在代物清偿的合意，并且已经完成了相应的抵债行为，原审判决认定事实错误。（一）根据上诉人在原审提交的证据：《承诺书》、《关于君安景苑小区B,D区工程（一标段）实现竣工交付和支付拖欠工程款的协议》可以证实本案第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司存在以房抵债的意思表示；被上诉人唐山建设集团有限责任公司在原审提交的证据：《抵房协议》可以证实其亦存在以房抵债的意思表示。即上述三方都同意以房屋给付代替原定金钱给付的意思表示。（二）案涉三方己经完成了相应的以房抵债行为，原审认定事实错误。三、被上诉人可能存在恶意串通，将自身财产登记于他人名下以逃避法院执行债务的行为。
被上诉人唐山建设集团有限责任公司主要答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人唐山鑫农实业有限公司、唐山新农现代农业发展有限公司、唐山盛世君安房地产开发有限公司未发表答辩意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，上诉人北京嘉铭建设有限责任公司与被上诉人唐山建设集团有限责任公司所签订的《商品混凝土加工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，依法合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务。被上诉人依照合同约定向上诉人提供了商品混凝土，被上诉人应当按照合同约定履行给付货款的义务。至被上诉人起诉之日，上诉人尚欠被上诉人混凝土款3727215元未予支付。上诉人主张其已经用富丁国际的房屋抵顶了2535225元，只欠被上诉人598137.5元。本院经审查，对于上诉人与被上诉人于2016年7月12日签订的《抵房协议》，庭审中双方均认可没有实际履行，故对其主张本院不予支持。上诉人主张其与被上诉人唐山建设集团有限责任公司、唐山盛世君安房地产开发有限公司存在代物清偿的合意，并且已经完成了相应的抵债行为。本院经审查认为，上诉人与唐山盛世君安房地产开发有限公司签订的《关于君安景苑小区B、D区工程（一标段）实现竣工交付和支付拖欠工程款的协议》系其与唐山盛世君安房地产开发有限公司之间关于工程款的协议，唐山建设集团有限责任公司不是该协议的当事方，唐山建设集团有限责任公司对此亦不予认可，且协议所涉的房屋实际已经出售给他人，上诉人亦未举证证实协议所涉的出售给他人的房屋系被上诉人唐山建设集团有限责任公司指定的收房人，故对其主张，本院不予支持。上诉人主张对于“二队”欠款590852.5元不应由其承担偿还责任，但其在《抵房协议》中已经认可其所欠混凝土款中包含其指定分包二队的欠款590852.5元，现其主张不承担给付责任，理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36618元，由上诉人北京嘉铭建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘群勇
审判员 李建波
审判员 姚春涛
二〇一八年十二月十日
书记员 赵亚征