唐山建设集团有限责任公司与北京嘉铭建设有限责任公司买卖合同纠纷一审民事判决书

河北省唐山市路北区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀0203民初1722号

原告：唐山建设集团有限责任公司，住所地：唐山市路南区国防道21号，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：许永泉，执行董事。

委托代理人：胡金宝、于田静，河北中宜律师事务所律师，特别授权。

被告：北京嘉铭建设有限责任公司，住所地：北京市平谷区兴谷工业开发区平谷北街15号202室。

法定代表人：张保江，执行董事。

委托代理人：葛容，北京京平律师事务所律师，特别授权。

第三人：唐山鑫农实业有限公司，住所地：唐山高新技术产业园盛华世家商业广场。组织机构代码：×××。

法定代表人：耿小双，董事。

第三人：唐山新农现代农业发展有限公司，住所地，河北省唐山市遵化市地北头镇义王庄村。组织机构代码：×××。

法定代表人：史海友，执行董事。

以上二被告共同委托代理人：鲍安宇，男，汉族，1957年5月5日生，住唐山是路北区兴源里凤凰园公寓***楼1门***号，身份证号码：×××，一般代理。

第三人：唐山盛世君安房地产开发有限公司，住所地：高新区庆南道南侧。组织机构代码：×××。

法定代表人：闫海森，总经理。

委托代理人：李成，男，汉族，员工，1990年1月25日生，住唐山市路北区银安花园南区小木楼，身份证号码：×××，特别授权。

原告唐山建设集团有限责任公司与被告北京嘉铭建设有限责任公司、第三人唐山鑫农实业有限公司、唐山新农现代农业发展有限公司、唐山盛世君安房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年4月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡金宝、于田静，被告委托代理人葛容，第三人唐山鑫农实业有限公司、唐山新农现代农业发展有限公司委托代理人鲍安宇，第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司委托代理人李成到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告唐山建设集团有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付混凝土款3727215元，并自2016年11月2日起至实际给付之日止以3727215元为基数按日万分之四标准计算向原告给付违约金（暂计算到2018年4月20日违约金为800605元）；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年11月30日，原告与被告签订《商品混凝土加工合同》，合同约定原告在君安景苑8#、9#楼工程中向被告供应商品混凝土；双方就加工内容及造价进行约定；按现场验收签证单结算，随干随清，不欠款；如需方（被告）未按合同条款（四）执行，供方（原告）有权停止供应商品混凝土，并且需方按欠款总额的日万分之四向供方给付违约金，同时约定如出现纠纷可向供方加工行为地法院起诉。合同签订以后，原告就该工程累计向被告供应混凝土81742.7m?，总金额为26752542.5元，以上内容已由原告与被告结算确认。2016年7月12日，原被告签订《抵房协议》，双方确认截止到2016年5月20日被告欠付原告商品砼款3707295元，该协议并未实际履行。此后，原告继续向被告供货，双方分别于2016年7月13日、2016年11月1日签订《商品混凝土结算单》，确认被告使用原告价值19920元商品混凝土。综上，被告欠付原告货款3727215元未予支付，原告多次催要，但被告至今未付。被告至今拖欠原告商品混凝土款3727215元，已构成违约，故被告除应支付尚欠货款外，还应向原告承担违约责任。原告为了维护自身的合法权益，依据法律规定向人民法院提起诉讼，请求人民法院判如所请。

被告北京嘉铭建设有限责任公司辩称：1、被告不认可欠原告商品凝士款的数额。原告认为截止到2016年11月1日被告欠付原告商品混凝土款3727215元与事实不符。被告截止到2016年11月1日只欠原告商品凝士款3136362.5元（含2016年19920元），后由案涉工程发包方唐山盛世君安房地产开发有限公司提供房源用以支付原告混凝土款，唐山盛世君安房地产开发有限公司与原告选定房号和抵扣金额后（被告未参与），2016年12月21日被告与唐山盛世君安房地产开发有限公司结算拖欠工程款2538225元并开具收据，并同时被告与原告结算混凝土款2538225元并开具收据。唐山盛世君安房地产开发有限公司已经与原告达成一致并就上述款项代被告清偿，原告向被告开具收据证明已经履行完毕。“二队”混凝土欠款590852.5元自始至终与被告无关，被告与其无经济往来，也从未代为确认供货数量和代为支付其混凝土欠款。因此，被告实际欠款为598137.5元。经被告调查，唐山盛世君安房地产开发有限公司与原告选定房屋为唐山富丁国际写字楼C座1402号、C座1403号、C座2801号、C座2802号，共338.43平方米，单价7500元每平米，共计2538225元。网签合同购买方分别为唐山鑫农实业有限公司和唐山新农现代农业发展有限公司。案涉工程另一承包方正太集团君安景苑项目部也以唐山富丁国际C座写字楼折抵了唐山建设集团有限责任公司混凝土款5498100元，网签合同购买方为唐山鑫农实业有限公司。以上可证实唐山盛世君安房地产开发有限公司与原告已经实际履行抵房行为。2、被告不认可欠原告对违约金的计算数额、计算时间和计算基准。被告与原告于2009年11月30日签订《商品混凝土加工合同》所涉及的建设项目不同，原约定违约条款对双方在后的混凝土供应欠款没有拘束力。并且在《抵房协议》中未涉及违约金的内容，因此原告主张自2016年11月2日起按基数按日万分之四标准计算向其给付违约金没有事实依据。3、被告拖欠原告混凝土款主要原因是发包方唐山盛世君安房地产开发有限公司一直拖欠建筑工程款，被告在与唐山盛世君安房地产开发有限公司签订《关于君安景苑小区B、D区工程（一标段）实现竣工交付和支付拖欠工程款的协议》特别约定对原告清偿欠款的条款，说明被告在为清偿原告欠款在做实际努力，非恶意拖欠原告欠款。4、原告在对被告开具收款收据并得到房源后再次索要案涉部分欠款属于恶意，不应得到支持。

第三人唐山鑫农实业有限公司、唐山新农现代农业发展有限公司、唐山盛世君安房地产开发有限公司辩称：唐山盛世君安房地产开发有限公司出售给第三人唐山鑫农实业有限公司、唐山新农现代农业发展有限公司的房子是用来偿还闫国强、赵剑宏之间的民间借款，与本案无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定事实如下：2009年11月30日，原告唐山建设集团有限责任公司与被告北京嘉铭建设有限责任公司签订了《商品混凝土加工合同》，合同约定被告委托原告为君安景苑8#、9#楼工程加工供应商品混凝土，供应日期为2009年11月30日起至砼供完日止，结算及付款方式为按现场验收签证单结算，按进度付款，随干随清，不欠款；如被告未按合同条款（四）执行，原告有权停止供应商品混凝土，并且被告按欠款总额的日万分之四向原告给付违约金。合同中的其他事项同时约定，原告给被告提供正式发票及实验报告；付款方式为双方每月对当月供应商混量进行确认，原告垫付商混款到260万元，垫付款到主体完工后3个月内付清，260万元以后货款按月结算并付清。合同签订后，原告唐山建设集团有限责任公司于2009年至2015年期间，就君安景苑工程陆续向被告北京嘉铭建设有限责任公司及北京嘉铭建设有限责任公司（二队）供应混凝土，总量为81742.7m?，总金额为26752542.5元。2016年7月12日，原、被告签订《抵房协议》，双方约定：鉴于甲方（被告）2009-2015年间在君安景苑8#、9#楼和D区1#、2#楼等项目施工时，所使用商品砼全部由乙方（原告）加工供应，截止2016年5月20日甲方（被告）尚欠乙方（原告）商品砼款3707295元整（其中含被告指定分包二队的欠款590852.5元整），因目前被告资金非常紧张，双方协商以写字楼抵顶砼款，被告拥有的房源为唐山市银安集团开发有限公司旗下开发的富丁国际写字楼C座，C-2601、C-2602、C-2603、C-2604、C-2605、C-2606，综上六套写字楼总建筑面积476.74m?，单价7500元/m?，合计总金额3575550元整，抵给原告用于偿还同等金额的商品混凝土款，剩余欠款131745被告按原合同约定偿还。被告承诺协议生效之日起两个月内为原告或原告指定的购房人办理上述写字楼的销售合同等相关手续。经原、被告双方确认，该协议生效后并未实际履行。在此之后，原告继续向被告加工供应混凝土，双方分别于2016年7月13日、2016年11月1日签订《商品混凝土结算单》，确认被告另向原告供应混凝土72m?，金额为19920元，双方认可该笔商混款未予支付。2016年12月21日，原告向被告开具收到商品混凝土款2538225元的收据一张。

另查明，本案中的君安景苑项目由第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司开发建设，被告北京嘉铭建设有限责任公司为该项目的承包单位。案涉富丁国际C座1402号、C座1403号、C座2801号、C座2802号商品房由案外人唐山市银厦房地产开发有限公司开发建设，第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司为唐山市银厦房地产开发有限公司的控股股东。2016年12月21日，第三人唐山鑫农实业有限公司、唐山新农现代农业发展有限公司与唐山市银厦房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买了富丁国际C座1402号、C座1403号、C座2801号、C座2802号商品房。

本院认为：原、被告2009年11月30日签订的《商品混凝土加工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容与法不悖，应为合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。根据原、被告双方认可的《商品砼结算单》及《抵房协议》可以证实，原告自合同生效后，向被告实际供应商品混凝土总量为81814.7m?（81742.7m?+72m?），总金额26772462.5元（26752542.5元+19920元），本院对此予以确认。对于被告尚欠原告混凝土款金额，被告虽否认二队欠款590852.5元为被告欠款，但在《抵房协议》中双方已经对被告欠款数额予以了核对，确认被告欠付原告商品混凝土款3707295元中包含被告指定分包二队的欠款590852.5元，故被告的该项辩论意见与事实不符，本院不予支持，被告应向原告支付结欠商品混凝土款应为3727215元（3707295元+19920元）元。对于被告是否已经偿还该商混款，被告辩称已经通过由案涉工程发包方唐山盛世君安房地产开发有限公司提供房源用以支付原告商混款的方式，向原告还款2538225元，即被告以代物清偿的方式进行了部分还款。而代物清偿作为清偿债务的方法之一，不但要有双方一致同意以他种给付代替原定给付的意思表示，还要以债权人或其指定有受领权的人现实地受领给付才能发生消灭原有债务的效力；在新债务未得到履行时，原债务并不消灭，债权人仍可以就原债务向债务人主张权利。本案中，根据原、被告提供的证据并未证实，双方曾就唐山富丁国际C座1402号、C座1403号、C座2801号、C座2802号写字楼达成了以房抵债的合意，而现在该四套房屋系由案外人唐山市银厦房地产开发有限公司出售给第三人唐山鑫农实业有限公司、唐山新农现代农业发展有限公司。第三人唐山鑫农实业有限公司、唐山新农现代农业发展有限公司、唐山盛世君安房地产开发有限公司均否认该房屋出售行为与原、被告之间的混凝土欠款有关：第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司称该房屋的出售是偿还赵剑宏的借款，而非代被告向原告还款；第三人唐山鑫农实业有限公司、唐山新农现代农业发展有限公司也称持有房屋系因公司法定代表人耿小双与赵剑宏的个人关系，而并非原告指定接收被告商混款的受领人。因此，原、被告之间既没有形成以该四套房屋代偿债务的一致意思表示，也没有实际的代偿行为。即使原、被告曾于2016年7月12日签订过《抵房协议》，约定以另外六套写字楼抵顶商混款，但双方均确认该协议并未得到履行，在协议约定的两个月履行期已过的情况下，原告可向被告主张原债权，继续要求被告支付商混款3727215元。被告提供的收据虽系原告开具，但在工程款项支付过程中，债务人迫于追讨债务的不利境地，时有先开具发票或收据而后收到款项的情形，故原告开具收据的效力应根据合同约定及实际履行行为予以判断；本案《商品混凝土加工合同》中约定，供方（原告）需要给需方（被告）提供正式发票，而并未约定收据，故被告在没有充分证据证实其已经对原告履行了给付行为的情况下，仅凭一张收据不能证实其已向原告支付了商混款。被告提供的《承诺书》、《关于君安景苑小区B、D区工程（一标段）实现竣工交付和支付拖欠工程款的协议》中虽有第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司代被告向原告承担债务的承诺，但根据合同相对性原则，该承诺仅在被告与唐山盛世君安房地产开发有限公司之间发生法律效力，并不能以此约束原告；且两份证据中提到的房源也与本案诉争的四套抵债房屋相异，不能证实以该四套房屋抵顶了商混款。即便如被告所言原告同意唐山盛世君安房地产开发有限公司代偿债务，也并非当事人双方变更了原合同内容，它只是另行增加了一种清偿债务的履行方法（或标的），被告并未脱离债的关系，未经原告同意免除被告责任，不构成免责的债务承担。本案中的第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司仅作为被告的代为履行人，在第三人未向原告清偿时，仍应由被告向原告承担履行不能的违约责任。被告与第三人唐山盛世君安房地产开发有限公司之间因第三人未完成代偿行为而产生的法律关系，应由双方另行解决。被告辩称本案以房抵债行为与本院（2018）冀0203民初45号案件中正太集团有限公司行为相同，但根据该案证据显示，正太集团有限公司在案件审理过程中提供了由唐山建设集团有限责任公司盖章确认的富丁国际写字楼房号明细及收据，以证实双方认可以确定房屋抵偿债务，而本案中并没有证据证实被告所称的四套房屋抵债得到了原告的认可，并完成了相应的抵债行为，其应当承担举证不能的不利后果。综上，原、被告之间的2538225元混凝土欠款并未得到实际的代物清偿，因此并不发生消灭原有债务的效力，被告仍应按照原债务关系履行给付义务，被告辩称意见理据不足，本院不予支持。被告对于未予清偿的3727215元混凝土款，应向原告承担继续支付的违约责任。由于原、被告签订《商品混凝土加工合同》中对付款方式及违约金约定不明，无法确认准确的付款方式及违约责任，而在《抵房协议》中对尚欠混凝土款进行确认时也未提及违约金，故原告主张被告支付违约金的请求理据不足，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：

一、被告北京嘉铭建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告唐山建设集团有限责任公司商品混凝土款3727215元；

二、驳回原告唐山建设集团有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43022元由被告北京嘉铭建设有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审　判　长　　贾文茜

人民陪审员　　吴晓文

人民陪审员　　袁　林

二〇一八年八月二十日

法官　助理　　许金璐

书　记　员　　王　欣