珠海兆邦建设工程有限公司、珠海中邦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省珠海市斗门区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0403民初2052号

原告：珠海兆邦建设工程有限公司，住所地珠海市斗门区。

法定代表人：刘衍君，总经理。

委托诉讼代理人：陈振杰，北京德恒（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑晓波，北京德恒（珠海）律师事务所律师。

被告：珠海中邦房地产开发有限公司，住所地珠海市斗门区。

法定代表人：卫平，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：任红，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马宇珊，北京市中银（珠海）律师事务所实习律师。

原告珠海兆邦建设工程有限公司与被告珠海中邦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告珠海兆邦建设工程有限公司的委托诉讼代理人陈振杰、郑晓波、被告珠海中邦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人任红、马宇珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告珠海兆邦建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付欠付工程价款634936.87元；2、被告向原告支付违约金135157.28元（其中工程违约款以未付工程款500617.72元为基数，按0.05%每日违约金标准，从2019年1月14日付款期届满之日起，暂计算至2020年6月16日，为130160.61元；保修金违约金以未付保修金134319.15元为基数，按0.02%每日违约金标准，从2019年12月14日保修期届满之日起，暂计算至2020年6月16日，为4996.67元。以上违约金原告均要求计算至被告还清全部款项本息为止）；3、被告支付原告律师费10000元；4、被告承担本案案件受理费、诉讼保全费。事实与理由：2018年1月，原告与被告签订珠海中邦房地产开发有限公司XXXX景观大道后半段景观工程施工合同，约定由原告承包被告位于珠海市斗门区景观工程的施工项目，合同总价款为2898293.96元，总价闭口包干。合同签订后，原告按约进场，但是现场因中建四局第三建筑工程有限公司延期办理场地移交，导致现场场地不具备施工条件，造成工期损失。应被告要求，原告代为进行了场内清运等施工合同以外的回填土施工、垃圾土清运、淤泥清运项目。2018年5月24日，原告、项目监理单位及被告签订了现场工程量确认备忘文件，确认原告代被告进行施工的工程量为：回填土数量1927方、垃圾土清运数量972方、淤泥清运数量500方，该代为施工工程价款为116414元。

原告按合同约定履行各项施工义务，案涉工程项目已于2018年10月16日整体验收合格完工，交付结算报告资料，并于2018年11月15日全部移交被告使用。根据施工合同约定，被告应在工程移交使用、竣工结算完毕后60日内支付至结算总价的95%，剩余5%保修金，在保修期满一年后全额返还绿化工程的保修金，支付景观大道后半段景观工程保修金2%，满两年后再支付剩余保修金。但截至起诉之日，案涉工程项目的保修期已满一年，被告应向原告支付工程价款3004112.41元（其中应付结算工程款2869793.26元，到期保修金134319.15元），但被告仅向原告支付工程款2369175.54元，被告怠于结算，尚拖欠原告到期工程价款634936.87元未付，原告多次要求被告付款，并于2020年4月3日向被告发送律师函要求支付款项，但被告一致没有支付。被告长期拖欠工程款的行为已构成违约，侵害了原告的合法权益，故提起诉讼。

原告珠海兆邦建设工程有限公司对其诉称向本院提交如下证据：XXXX景观大道后半段景观工程施工合同、原告代被告进行施工完成的现场工程量确认文件、被告致中建四局第三建筑工程有限公司的关于景观大道后半段光邦园林提出索赔事宜的通告、现场签证单、现场工程量确认表、捐款单、XXXX景观大道后半段工程追加施工报价表、工程移交记录表、XXXX二期B区设备、景观大道后半段施工工程完工验收单、工程移交记录表、律师函及邮寄信息、已交付中邦公司的结算报告、微信聊天记录、关于珠海项目景观大道后半段结算的函、已支付工程款凭证及已交付的发票、律师代理合同及发票、XXXX工程会议签到表、设计图纸会审记录（一）、设计图纸会审记录（二）、人行道照片、车道砼基层破除照片及视频、原告项目人员与被告经理曾替良微信记录。

被告珠海中邦房地产开发有限公司辩称，一、案涉工程项目存在严重的质量问题，大量绿植死亡，但由于被告资料员周莉与原告项目负责人宋逸夫系夫妻关系，案涉工程的绝大部分资料在周莉离职后已经遗失，截至开庭前被告都未找到相关证据材料。

根据景观工程合同约定，原告任命宋逸夫为驻施工现场代表。宋逸夫与被告公司员工周莉系夫妻关系，周莉于2018年11月30日即项目移交后随即离职，当时因离职人员较多，没有进行工作移交，由其负责保管的资料大部分已经遗失，致使就涉案工程，被告已找不到资料去佐证相关事实；

二、回填土工程及淤泥清运工程不属于合同外工程，适用合同包干总价。原告关于其代为施工工程价款116,414元的主张无合同及法律依据，所述的其中两项工程即回填土工程、淤泥清运工程不属于合同外工程，适用合同包干总价。原因如下：对于合同外的工程结算而言，按照正常的工程签证应当包含现场签证单、现场工程量确认表。本案中，仅垃圾土清运工程部分具有上述签证文件，其中确认垃圾土清运数量为927方，垃圾土清运单价为15元/方。但对于回填土工程的工量及单价、淤泥清运的工量及单价，既无现场签证单，亦无现场工程量确认表。合同约定根据图纸及现场需要其挖填土方由中标单位负责完成，从此可见，案涉工程内容，不仅包含绿化和市政工程，也包括前期必备的一些土方挖填工程，而回填土工程和淤泥清运工程，正属于合同内工程。在工程施工实务中，施工方在签订合同前会对工地现场进行考察，当时需要回填土方的坑洞和需要清运的淤泥已经存在，施工方对合同签订时的工地现状已经认可，合同已包含以上两项工程造价。被告在2018年6月6日发出扣款单时，仅仅向总包单位主张927方垃圾土清运工程，未向总包单位主张回填土工程和淤泥清运工程，其原因也正如扣款单所述，总包单位未按要求清运的仅为垃圾土，被告指定原告代为施工的部分也仅限于972方垃圾土清运。如果真如原告所述，回填土工程和淤泥清运工程也属于原告代总包单位施工，为何被告未予以一并扣款，以上并不符合工程项目中的习惯和常理。综上，被告认可的合同外工程量，仅为927方垃圾土清运工程，对应工程款为14580元。对于回填土工程和淤泥清运工程，都属于合同内约定的土方挖填工程，已包含在固定总价中；

三、保修金计算没有合同依据，原告在应付保修金的计算中，认为市政园林部分金额为2545108.9元，配电及给排水部分金额为353185.06元。上述市政园林部分保修金的付款比例为5%，配电及给排水保修金的付款比例为2%，以上计算没有合同依据。首先，原被告双方在合同中并未约定工程各部分的工程款金额，也未在工程签证或备忘录文件中对上述金额予以确认，原告提出的两项金额没有合同及法律依据；其次，根据原告提交的工程质量保证书第二条约定质量保修期如下：绿化工程质量保证期为一年；景观建筑及小品、室外的给排水电气管线安装工程等市政工程为二年。该约定与原告主张的表述不同，截止目前，仅绿化部分保修期到期，市政部分保修期尚未到期，不应按照5%的标准支付；

四、结算款及保修金付款条件未成就。根据约定，满足以下条件时，被告累计支付至结算总价的95%：（1）工程移交被告使用、竣工结算完毕；（2）被告收到原告下列单据，经审核无误：剩余工程款的全额符合税法规定的增值税专用发票（包括保修部分），但至今，被告未收到原告提交的申请结算的资料，原告也尚未提供未付结算款的增值税专用发票。结算是原告的合同义务，然而被告未收到原告的结算申请。同理，质保金部分，在上述证据中，被告支付结算总价5%的质保金的条件为：（1）保修期满、无质量问题；（2）被告收到原告签署的质量保证期满的证明文件复印件。至今，原告未提供保修金发票，景观建筑及小品、室外的给排水电气管线安装工程等市政工程的保修期尚未到期，亦未提供。故原告主张支付结算款和保修金的条件尚未成就；

五、因付款条件未成就，被告承担违约金没有合同依据。根据合同约定，若被告在满足支付条件的情况下未能按本合同约定的时间支付合同款项，每延迟一天，应按未付款项的0.05%向原告支付违约金。因支付95%结算款的前提为被告收到原告提供的结算资料，且原告向被告提供符合税法规定的增值税专用发票（包括保修金部分），而原告一直迟迟未向被告提供上述资料，因此结算条件未满足，违约金尚未产生。原告在诉讼请求主张中提到的每日0.02%违约金标准亦无合同约定。即便原告不考虑未开具工程款发票的事实，也不考虑工程未结算的事实，按照原告的诉讼主张从工程移交日期开始计算，工程款部分违约金起始日期也并非2019年1月14日。工程移交日期为2018年11月30日，按合同约定，95%的工程结算款支付条件，即使只考虑工程移交日期，也应当在工程移交日期后150天后即2019年4月29日，原告主张从2019年1月14日开始计算违约金明显错误。

综上，合同外工程中仅垃圾土清运在签证中达成了一致意见，回填土及淤泥清运双方未达成一致，原告要求支付合同外工程款没有法律依据；在合同内工程中，被告未收到结算申请及付款申请，原告亦未开具工程款发票履行请款程序，付款条件未成就，工程款对应的违约金计算亦缺乏依据；保修金尚未到期，保修金对应的违约金计算亦缺乏依据。此外，原告请求被告支付原告律师费10000元没有法律及事实依据。

被告珠海中邦房地产开发有限公司对其辩称向本院提交如下证据：XXXX员工档案资料、XXXX景观大道后半段景观工程结算说明。

原被告提交的证据，经当庭出示，本院审查后认为，原告提交的证据中没有原件核对又没有其他证据予以佐证的部分以及重复提交的证据本院不予采信，被告提交的XXXX景观大道后半段景观工程结算说明系被告单方制作意见，本院不予采信。原被告提交的其他证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以确认，但证明的内容以本院认定的为准。

本院经审理认定事实如下：2018年1月，被告作为发包方与作为承包方的原告签订XXXX景观大道后半段景观工程施工合同，约定原告承包被告建设的珠海XXXX景观大道后半段景观工程，承包范围为珠海XXXX景观大道后半段景观工程施工图（包括设计说明内容及图纸之全部内容）所包含的工程内容及图纸的深化设计、施工、安装、调试、开通、培训及保修期内和使用期内的维护保修，以及相应水、电安装等；承包方式为包深化设计、包工、包料、包工期、包质量、包安全；合同总价为2898293.96元，计价方式为总价闭口包干，合同价包含本工程通过验收、完成本工程所需的一切技术、劳务、材料、机械设备、脚手架、工具等费用，提供与安装工程相关服务的费用（包括水、电费），以及材料包装、运输、性能测试、安装至指定地点、因质量问题引起的维护和更换、技术指导及技术培训、设计费及税金等交付前所发生的一切费用；原告在投标文件中按施工图漏报的工程项目,在实际施工过程中发现的，被告将不予支付，并视作该项费用已包括在总价内，原告在实际施工过程中，由于原设计图纸对部分节点未予明确细化的部分，原被告均认同为已包含在本合同范围内，不再另行签证及批价，若被告进行设计变更，所涉及的单价按附件签证价格为准，设计变更部分涉及的工程量按实结算，总价包干实施，不得现场签证；合同价款支付方式为分期付款，其中施工完毕、竣工验收合格，被告收到原告下列单据，经审核无误：符合税法规定的增值税专用发票和原被告双方签署的验收合格证书复印件，累计支付至合同总价的85%；工程移交被告使用、竣工结算完毕，被告收到原告下列单据，经审核无误：剩余工程款的全额符合税法规定的增值税专用发票（包括保修金部分），累计支付至结算总价的95%，付款期限60天；保修期满，无质量问题，被告收到原告下列单据，经审核无误：被告签署的质量保证期满的证明文件复印件，支付结算总价的5%的保修金；合同工期90天，开工日期暂定为2018年3月1日，竣工并通过相关部门验收日期为2018年5月29日；本工程的保修期为绿化养护一年、建筑及小品保修两年，保修期从绿化工程施工完毕，经被告、工程监理验收合格，原被告双方签署验收报告之日起算；原告应在竣工后1月内向被告提出竣工结算报告；若被告在满足支付条件的情况下未能按照本合同约定的时间支付合同款项，每延迟一天，应按未付款项的0.05%向原告支付违约金；合同附件工程质量保修书约定，绿化工程质量保修期一年，景观建筑及小品、室外的给排水电气管线安装工程等市政公用工程为2年，发包人在保修期满一年后全额返还绿化工程的保修金，支付景观大道后半段景观工程保修金2%，满二年后再支付剩余保修金。

原告于2018年3月进场，案涉工程中的给排水配套工程、照明用电配套工程、道路工程于2018年5月1日开工，2018年8月25日竣工，2018年12月13日，上海中邦物业管理有限公司珠海分公司接收该工程内容，2018年12月16日被告正式盖章确认同意移交；2018年10月16日，1#桥段延续至2#桥段的绿化、园建、道路、电气及给排水等招标图纸所有的全部内容完工验收，被告在验收单上予以盖章确认；XXXX景观大道后半段景观内草坪乔灌木于2018年6月15日开始施工，2018年11月6日竣工，2018年11月15日，上海中邦物业管理有限公司珠海分公司接收该工程内容，2019年1月15日，被告在该工程移交记录表上盖章确认，同意移交。

2018年6月5日，原告开具现场签证单，签证单称：签证原因为根据现场备忘790#、814#要求及垃圾清运报价单，已完成景观大道后半段垃圾土清运工作，工程量为972方，单价为15元，合计工程款为14580元，2018年6月11日被告在该签证单盖章确认，同意签证，完成工程量属实，费用从二期B区总包单位扣款扣除支付。

庭审中原被告双方均确认被告已经向原告支付工程款2369175.54元。

2020年4月7日，原告委托北京德恒（珠海）律师事务所向被告发出律师函，要求被告支付工程款和违约金。

2020年7月2日，被告向原告发出关于珠海项目景观大道后半段结算的函，函称，原告报审的珠海XXXX景观大道后半段施工工程的计算资料已收到，经过初步审核，请补充以下资料：完工验收单原件、工程移交单原件、现场签证单原件、苗木进场申报表原件、招标蓝图。

2020年3月23日，原告与北京德恒（珠海）律师事务所签订委托代理合同书，约定原告就其与被告施工合同纠纷一案委托该所代理，律师代理费10000元，同日，该所向原告开具律师费发票，金额为10000元。

本院认为，原被告签订的XXXX景观大道后半段景观工程施工合同及附件是双方在自愿、平等的基础上签订的，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定行使权利、履行义务。原告负责施工的工程内容已经竣工验收并移交给被告，被告应按合同约定向原告支付工程款。根据合同约定，工程移交被告使用，竣工结算完毕，被告在60天内向原告支付结算总价的95%，被告于2019年1月15日最后接收案涉XXXX景观大道后半段景观工程，案涉工程为总价包干，被告应在该日后60天内即2019年3月16日前向原告支付合同总价款的95%即2753379.26元，被告已经支付2369175.54元，还应向原告支付工程款384203.72元。被告抗辩案涉工程项目存在严重的质量问题，但是没有提交证据证明，本院不予采纳。至于原告主张的代被告施工进行垃圾土清运工程、回填土工程、清运淤泥工程而产生的工程款，庭审中被告同意向原告支付垃圾土清运费14580元，本院对此予以确认。至于回填土工程款、清运淤泥工程款，原被告双方没有就该两部分施工的单价进行约定，也没有对该两部分施工的内容进行签证，原告要求被告支付回填土工程款、清运淤泥工程款没有依据，本院不予支持。

关于原告要求被告支付保修金的问题。案涉合同约定绿化工程质量保修期一年、建筑及小品保修两年，保修期从绿化工程施工完毕并经被告及监理验收合格并签署验收报告之日起算，合同附件约定发包人在保修期满一年后全额返还绿化工程的保修金，支付景观大道后半段景观工程保修金2%。被告于2019年1月15日接收绿化工程，至今已过保修期一年，被告应返还绿化工程和景观工程的保修金。虽然原告向被告提交了结算报告，但是被告并不认可原告对分项的结算款项，原被告双方没有结算出绿化工程和景观工程项目的工程款，本院无法确定原告施工的绿化工程和景观工程项目的工程款，无法核算出被告应支付的绿化工程项目和景观工程项目的保修金，故本院对原告要求被告支付保修金的请求不予支持，案涉工程除绿化工程和景观工程项目外的其他工程保修期未满，原告可待案涉整体工程保修期满后再行主张。

关于原告要求被告支付违约金的问题。案涉合同约定被告未能按照合同约定的时间支付合同款项，每延迟一天，应按未付款项的0.05%向原告支付违约金，被告应在2019年3月16日前向原告支付合同总价款的95%，但被告没有按照约定履行，已经构成违约，应根据约定承担违约责任，向原告支付违约金。故原告要求被告支付违约金依法有据，本院予以支持，但是违约金的计算基数和起算时间应以本院认定为准，即违约金以拖欠的工程款384203.72元为计算基数，按照每日万分之五的计算标准，从2019年3月17日起计算至工程款清偿之日止，原告主张以未付工程款500617.72元和未付保修金134319.15元为计算基数没有依据，本院不予支持。

关于原告要求被告支付原告律师代理费的问题。原被告对产生纠纷后聘请律师并支付律师费的负担没有约定，且原告没有证据证明被告存在拖延承担诉讼义务等明显不当行为，本院已支持原告请求的违约金主张，足以弥补其损失，故原告要求被告支付律师服务费没有依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告珠海中邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告珠海兆邦建设工程有限公司支付工程款384203.72元；

二、被告珠海中邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告珠海兆邦建设工程有限公司支付垃圾土清运费14580元；

三、被告珠海中邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告珠海兆邦建设工程有限公司支付违约金（违约金以384203.72元为计算基数，按照每日万分之五的标准，从2019年3月17日起计算至本判决第一项确定的内容履行完毕之日止）；

四、驳回原告珠海兆邦建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11601元，保全申请费4420元，合计16021元，由原告珠海兆邦建设工程有限公司负担5413元，被告珠海中邦房地产开发有限公司负担10608元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。

审　判　长　　曹晓南

审　判　员　　杨海勋

人民陪审员　　李　明

二〇二〇年十一月二十日

书　记　员　　黄晓敏

附：裁判依据法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国合同法》

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。