四平市**房地产开发有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

吉林省四平市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）吉03民终712号 上诉人（原审被告）：四平市**房地产开发有限公司。住所地：吉林省四平市铁西区海丰大路西侧**和园小区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，海南惠海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，吉林英诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月30日生，汉族，住吉林省四平市铁西区仁兴街育才委六组。 原审第三人：江苏***建设工程有限公司（*****建设工程有限公司）。住所地：江苏省沛县***供销农贸商城68号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司经理。 原审第三人：四平**建设工程有限公司。住所地：吉林省四平市铁西区英雄街长征委爱民小区11号楼。 法定代表人：***，经理。 原审第三人：***，男，1958年7月7日生，汉族，住吉林省四平市铁西区建设局小区。 上诉人四平市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审第三人***、江苏***建设工程有限公司（江苏***公司）、四平**建设工程有限公司（四平**公司）建设工程合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2022）吉0302民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。 本院认为，在***无力履行其与**公司施工合同的情况下，其与***签订了《建筑工程委托投资协议》，约定由***对案涉工程组织施工，该协议构成权利义务的概括转移，即由***替代***对未完工部分予以施工并取得相应工程款。因此，***就其施工部分与**公司建立了施工合同关系。对此，**公司在向***出具的《证明》中予以确认，***作为实际施工人向**公司主张权利其原告主体适格。对于工程的造价方式，***主张与**公司口头重新进行了约定，但**公司予以否认，***该主张不能成立。故***应按其承继的案涉工程原施工合同约定履行。一审中，***举证自行委托鉴定机构出具的工程结算书，属于单方结算，缺乏公正性。在**公司对该证据有异议的情况下，一审法院在未向双方当事人分配举证责任的情况下，对该证据予以采信存在不当。二审中，**公司向法院申请对案涉工程造价鉴定，因此，为充分保护双方当事人诉讼权利，进一步查明本案相关事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销四平市铁西区人民法院（2022）吉0302民初141号民事判决； 二、本案发回四平市铁西区人民法院重审。 上诉人四平市**房地产开发有限公司预交的二审案件受理费43,488元予以退回。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　张　航