上诉人宁夏第七建筑工程有限公司与被上诉人宁夏回族自治区烟草公司吴忠市公司建设工程施工合同纠纷民事二审裁定书

宁夏回族自治区**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁03民终1256号

上诉人（原审原告）：宁夏第七建筑工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区**市利通区。

法定代表人：马尚荣，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈晓珊，宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宁夏回族自治区烟草公司**市公司，住所地：宁夏回族自治区**市。

法定代表人：张元锁，系该公司经理。

委托诉讼代理人：闫海滨，宁夏兴业律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人宁夏第七建筑工程有限公司（以下简称宁夏七建）因与被上诉人宁夏回族自治区烟草公司**市公司（以下简称**烟草公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区**市利通区人民法院（2020）宁0302民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宁夏七建的委托诉讼代理人陈晓珊，被上诉人**烟草公司的委托诉讼代理人闫海滨均到庭参加诉。本案现已审理终结。

宁夏七建的上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，且一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.两案不是同一法律事实，（2017）宁03民初1号民事判决和（2019）宁民终325号民事判决书系杨学贵以实际施工人起诉上诉人和被上诉人，依据的不是《建设工程施工合同》，而是实际施工的事实，是工程转包关系。本案系上诉人依据与被上诉人《建设工程施工合同》是工程承包关系，是承包人诉发包人。两案虽是同一工程，但启动诉讼不是同一主体，诉请范围和利益归属不一致。前案是实际施工人诉请，并非是代替上诉人，判决结果和责任承担依据的规定和事实与本案不存在重复。2.两案不是同一法律关系，前案解决的是本案双方与实际施工人之间的责任，本案是承、发包双方的责任。前案的利息承担依据与本案不同，前案系突破合同相对性，被上诉人承担责任范围法律明文规定只在拖欠承包人即上诉人工程款本金范围内承担，其诉请未予支持是限于法律规定，并非免除了被上诉人向上诉人的利息责任。法律关系不同，各自责任范围不同。工程转包由转包人承担利息，工程承包由发包人向承包人承担利息。3.事实依据真实且约定明确，两份《建设工程施工合同》第三部分：专用条款第47条补充条款（4）均约定“发包方在竣工后的两年内付清余款，如到期未付清，从第二日起，就未付清部分，除支付本金外，应承担银行同期付款利息”。4.上诉人的责任范围，包人应对欠付工程款本金和利息承担责任，本案既有法律依据也有事实依据。如若以前案来否定本案上诉人的权利和被上诉人承担利息的责任，明显违背法律和约定及事实。本案从诉请数额上虽有同前案有等额的相似，但不是同一性质也不是追偿权，是本应由被上诉人承担的责任和义务。对于仅诉利息也是因为前案已将本金全部判决完毕，故只能诉请利息。本案作为发包人的被上诉人未付工程款引发，并非上诉人截留被上诉人已付工程款造成的利息损失。上诉人向实际施工人承担利息归根结底是发包人未付工程款，即使不转包，不存在实际施工人，作为被上诉人也不免除责任，况且生效判决认定了被上诉人未付工程款的责任。倘若由上诉人单方承担，明显造成发包人未付工程款即免除利息的责任，将责任转嫁于承包人，被上诉人成为“只收益，不担责”。二、一审适用法律错误。《建设工程施工合同解释一》第二条、十七条、十八条，对无效合同仍然支持利息，且属法定孽息。《建设工程施工合同解释一》第二十六条和《建设工程施工合同解释二》第二十四条，系针对承包人和发包人对实际施工人的责任范围，并非发包人对承包人的责任范围。综上，望二审法院依法查明，公正裁决。

**烟草公司辩称：一、原审判决认定事实清楚、正确。本案原审法院根据该生效判决，认定上诉人与案外人杨学贵之间系转包关系、案涉工程施工合同无效，并对上诉人要求被上诉人分担其已向杨学贵所支付利息的主张不予支持，符合法律规定。二、原审判决适用法律正确。本案原审法院依据《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确，判决并无不当。三、无论如何，答辩人都无负担利息之责任。涉案工程竣工后结算前，答辩人按照《建设工程施工合同》约定，结合实际完成工程量情况，已经向上诉人支付工程款22507698.78元。并且，工程竣工后答辩人还曾多次催促上诉人提供相关资料，尽快办理竣工结算。最终，尽管上诉人提供的资料不完整，答辩人还是及时委托中介机构开展了审核工作。在华恒信公司出具2581万元结算审核报告后，答辩人还曾多次催促上诉人提供发票、付款，乃至（2019）宁民终325号民事判决书生效后答辩人仍在催促其提供发票，但上诉人一直不予理睬更不配合。因此，在合同履行过程中答辩人并无违约。反而是上诉人，在中标案涉工程后，将工程转包给案外人杨学贵，违反了法律规定及合同约定。工程转包后，加之上诉人对工程不进行管理，偌大的工程任由无任何专业资质的杨学贵负责，最终导致提供给答辩人的结算资料不完整，工程量、工程价明显虚高，结算工作出现长期混乱局面。上诉人的行为，给涉案工程竣工结算制造了诸多困难、矛盾和纠纷，其应当对工程无法结算的法律后果承担最终责任，而无权要求答辩人负担利息。

宁夏七建向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程款利息2683443.32元（以6279898元为基数自2010年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕之日）；2.本案诉讼费由被告承担。原告当庭变更诉讼请求：1.依法判令被告宁夏回族自治区烟草公司**市公司支付原告3208839元及利息（以3208839元为基数自2020年4月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕之日）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院确认的事实：2006年9月20日，原告（原宁夏新家源建筑工程有限公司）与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告发包的**市烟草公司卷烟库房及分拣车间、**市烟草公司办公楼及附属工程。原告承包工程后整体转包给案外人杨学贵，杨学贵作为实际施工人完成了相应的建设工程，原告收取管理费及转付工程款。2008年11月30日，案涉工程竣工验收合格。

案外人杨学贵为索要工程款将本案原告宁夏第七建筑工程有限公司、被告宁夏回族自治区烟草公司**市公司及宁夏回族自治区烟草公司诉至宁夏回族自治区**市中级人民法院。2019年4月22日，宁夏回族自治区**市中级人民法院作出（2017）宁03民初1号民事判决书。杨学贵及宁夏回族自治区烟草公司**市公司对该判决不服提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院于2019年7月26日作出（2019）宁民终325号民事判决书：宁夏第七建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付杨学贵工程款8737596元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2010年12月1日计算至本判决确定给付之日止）；宁夏回族自治区烟草公司**市公司在欠付宁夏第七建筑工程有限公司工程款6279898元范围内对杨学贵承担责任。该判决生效后，杨学贵申请执行，宁夏回族自治区烟草公司**市公司于2019年9月4日向杨学贵支付工程款6279898元，宁夏第七建筑工程有限公司于2020年4月29日向杨学贵付清工程款2457698元及自2010年12月1日至2019年8月6日的利息4464183.42元。

宁夏第七建筑工程有限公司对宁夏回族自治区高级人民法院于2019年7月26日作出（2019）宁民终325号民事判决书不服向最高人民法院申请再审，请求：1.撤销（2019）宁民终325号民事判决第三项、第四项；2.改判由**烟草公司支付杨学贵工程款6279898元及利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率自2010年12月1日至判决确定给付之日）；3.改判宁夏七建公司不承担责任；4.一、二审案件受理费、鉴定费由**烟草公司、杨学贵承担。最高人民法院于2020年1月16日作出（2020）最高法民申77号民事裁定书，驳回宁夏第七建筑工程有限公司的再审申请。

一审法院认为，（2019）宁民终325号民事判决书认为原告与案外人杨学贵间系转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条之规定，案涉工程施工合同无效。原告主张（2019）宁民终325号民事判决书生效后执行过程中，欠杨学贵工程款8737596元计算的利息为4464183.42元，其中被告承担的工程款6279898元根据比例关系相对应的利息就是3208839元，应由被告承担。宁夏第七建筑工程有限公司作为承包人，欠付实际施工人杨学贵工程款，其应支付工程款及利息，宁夏回族自治区烟草公司**市公司在欠付工程款范围内承担责任。原告依据其向实际施工人杨学贵支付的利息而要求被告承担相应利息无事实依据和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告宁夏第七建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费32471元，由原告宁夏第七建筑工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，有各方当事人一审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人**烟草公司是否应对上诉人宁夏七建已付给实际施工人杨学贵的工程款利息向上诉人承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。上述条款系对突破合同相对性的当事人主张权利的限制性规定,实际施工人起诉索要工程款首先应按照合同相对性向转包人主张,这是实际施工人主张权利的主导方向,实际施工人突破合同相对性以发包人为被告主张权利所作出的法律特别规定是有条件的,即发包人欠付工程价款。本案中，生效判决已确认由转包人宁夏七建向实际施工人杨学贵给付工程欠款及利息，发包人宁夏烟草**公司只在欠付工程价款的范围内对杨学贵承担责任，即按照合同相对性理应由宁夏七建支付杨学贵主张的工程款及利息。关于宁夏七建上诉称，根据其与被上诉人签订的《建设工程施工合同》补充条款，**烟草公司应就欠付工程款部分向其承担银行同期付款利息的理由，因上诉人承包案涉工程后，擅自将案涉工程转包给没有施工资质的杨学贵实际施工，违反了合同约定及法律强制性规定，故该上诉理由于法无据、于理不符，本院不予支持。

综上所述，宁夏七建的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32471元，由上诉人宁夏第七建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　韩　芬

审判员　艾进春

审判员　徐　婧

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　闫文龙

附：本案引用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。