某某、等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁03民终871号

上诉人（原审原告）：**1，住宁夏回族自治区吴忠市。

委托诉讼代理人：**2，小学文化，系上诉人**1父亲，住宁夏回族自治区吴忠市。特别授权代理。

委托诉讼代理人：包某，系宁夏诺辰律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：何某，住宁夏回族自治区吴忠市。

委托诉讼代理人：蒋某，系宁夏法思成律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宁夏第七建筑工程有限公司。

法定代表人：马某1。

委托诉讼代理人：马某2，系宁夏天纪律师事务所律师。一般授权代理。

原审第三人：宁夏新家源集团房地产开发有限公司。

法定代表人：马某3。

委托诉讼代理人：马某2，系宁夏天纪律师事务所律师。一般授权代理。

上诉人**1因与被上诉人何某、宁夏第七建筑工程有限公司（以下简称七建公司）及原审第三人宁夏新家源集团房地产开发有限公司（以下简称新家源公司）劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2021）宁0302民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开廷进行了审理，上诉人**1及其委托诉讼代理人**2、包某，被上诉人何某的委托诉讼代理人蒋某，被上诉人七建公司及原审第三人新家源公司的共同委托诉讼代理人马某2到廷参加了诉讼。本案现已审理终结。

**1的上诉请求：1．依法撤销一审民事判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1．上诉人**1完全按照与被上诉人何某的约定完成了图纸要求范围内的全部工程，后续的零星工程是何某作为项目经理，按照七建公司的个性化要求进行的改造项目，与**1的工程不是一回事，一审认定上诉人**1完成了万达广场“部分清工工程”错误；2．**1在完工后，因何某不予结算，导致**1无钱向工人结算，工人找**1，**1压力较大，在此状态下，由被上诉人何某的外甥马少林执笔书写类似于填空题的行间距较大的证明，**1因急于拿到工程款，在毫无防备下中了圈套，证明当中仅确定了工程量，没有写结算的内容，所以不是一个结算手续，而是一个工程量确认手续，何某承诺解决部分工人工资后，马少林和**1一起到了另一家拉面馆，向等待结算的工人结算了部分工资，在工人询问后续工资如何结算时，马少林说等等，**1的钱还没有结算完毕，据此工人才被安慰离去，**1也认为过几天还要结算。一审认定该证明没有“透过现象看本质”。1．证明是分成两页的，第一页没有**1的签字，**1也不认可结算内容。2．**1未在结算标准和计算公式上捺印进行认可，且既然是结算的合同行为，应当是一人一份，为何仅是何某持有，**1没有。加之何某与马少林系亲属关系，属于典型的利用优势地位所做的虚假证据。3．计算标准显失公平，万达的工程比普通项目的工程要求要高，马少林书写的结算标准不但不高，还低于普通项目的结算标准，一审违背基本常识，认定该瑕疵证据，明显置客观事实于不顾。4．结算面积的问题。截止目前，七建公司与何某没有进行结算，工程量没有确定，何某又如何能知道和**1结算的工程量。5．何某提交的书面证据是“证明”，“证明”的意思是证实某些事，而不是进行结算，且“证明”中的好多内容都是马少林在**1不知道的情况下加上去的，**1未签字也不认可，不应当具有法律效力。二、证据认定错误，结算证明不是双方真实意思表示，鉴定的必要性非常明显。如前所述，从证明产生的人员和背景，以及市场的计算标准来看，证明都不足以达到证据链条的要求，待证事实存在争议，在工程量未确定的情况下，结算标准应当通过鉴定来完成。三、本案**1承包的工程范围是万达广场西南拐角，北至赵学良分界线，东至金学永分界线，南至金街，西至西立面的区域，施工面积占近万达广场商业体的四分之一，在**1和何某都在，且工程范围明确的情形下，通过鉴定可以得出工程量和工程价款。

何某辩称，一审查明的事实是2017年10月20日，上诉人就已经撤出了工地，即便根据上诉人证人的陈述，也可以证明在2017年的12月份，上诉人已经完全撤出了工地的事实，2017年12月之后的所有工程均与上诉人无关。同时，七建公司现场负责人，包括负责质量以及负责劳务的相关人员，在一审中也出廷作证，证实上诉人不可能在撤出工地时完成了涉案工程，即便是双方已经结算的部分也并没有完全完工。另外，因双方同时开工，所干的工程是混在一起的，因此不存在鉴定的基础。还有一个基础的事实，并不是上诉人所陈述的只是分户墙个性化定制没有做，一审中各方的证人均很明确表示，基本上所有的工程都没有完工，并且由于地下室有大型设备要进入，空洞是不可能进行补全的。双方已经进行了结算，结算价格高于市场价，涉案工程陆续干到了2018年4月23日才基本完工，完工的状态也与工程的图纸不符，上诉人不能仅凭图纸猜测完成的建筑面积和工程的现状，进而起诉。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，应予维持。

七建公司与新家源公司共同辩称，1．七建公司与上诉人不存在合同关系。本案系劳务合同纠纷，应当由实施劳务用工者承担相应的责任，并非建设工程施工合同；2．依据法律规定，关于开发公司承担责任的前提是承包人在拖欠的范围内承担责任。而本案中，上诉人虽然主张公司承担责任，但是公司与作为部分承包人的何某已进行了结算，不存在拖欠的事实；3．上诉人的诉请没有事实和法律依据。一审查明，双方已进行了结算，且上诉人主张的结算证明不合理的理由也不能成立，该理由具有推测性。从结算证明来看，双方已就所有涉及的事项予以了结算，且上诉人主张的160余万元，也没有任何双方认可的依据，上诉人也没有任何证据能够证明发生了其主张的事项；4．合同具有相对性，**1与何某具有合同关系，双方就劳务的范围也进行了约定，且二人的结算系双方真实意思表示，七建公司与何某、何某与**1之间系两个不同的法律关系，有不同的计算标准，七建公司与何某之间是否结算也与本案没有任何的关联性，也不是上诉人诉请成立的条件。

**1作为原告一审时的诉讼请求：一、判令二被告向原告支付劳务费1640000元，资金占用利息295200元（1640000元×6％×3年，按中国人民银行贷款年利率6％主张，暂计算自2018年1月1日至2021年1月1日），后续资金占用利息请求判至款项付清之日，以上共计：1935200元；二、本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2016年初，被告七建公司承包了第三人新家源公司建设的万达广场部分工程，后被告七建公司将万达广场部分土建工程分包给被告何某。2016年9月，原告**1与被告何某达成合意，由原告完成位于吴忠市利通区万达广场西南拐角的部分清工工程。2017年12月19日，原告**1与被告何某进行结算，并出具证明一份，载明“兹有**1在吴忠万达广场何某工地承包打混凝土、砌加气块，经双方协商结算如下．．．．．．合计总工程款：￥2210000（贰佰贰拾壹万圆整），已付款贰佰贰拾万叁仟伍佰圆整（￥2203500元）”，原告**1与被告何某均在该份证明上签字。2017年11月底，原告**1撤出涉案施工工地。原告**1对被告何某已经支付劳务费2203500元没有异议。

一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，原告**1与被告何某双方虽未签订书面的劳务合同，但原告**1承包了被告何某万达广场部分清工工程，被告何某应向原告**1支付相应的劳务费。庭审中，原告**1自认涉案工程于2017年11月底交工，而双方出具证明进行结算的时间为2017年12月19日，该份结算证明中已明确载明了涉案工程的总价款为2210000元及被告何某已付款项为2203500元，并由原告**1与被告何某签字确认，且原告当廷认可的已付款2203500元与证明中载明的已付款金额一致，故一审法院认为该份结算证明系双方真实意思表示，双方理应按照该结算证明履行义务。依照证明内容显示，截止2017年12月19日，被告何某尚欠付原告**16500元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：当事人对其提出的主张，有责任提供证据。本案中，对于被告何某已向原告**1支付劳务费2203500元，原告**1对此并无异议，但原告就其主张被告何某仍欠付其劳务费1640000元，未提交证据予以证明，且就涉案的工程劳务费双方已经进行了结算，故而原告要求被告何某支付劳务费1640000元及资金占用期间的利息295200元的诉请不予支持。综上所述，原告**1与被告何某就涉案工程已经进行结算并达成合意，一审法院认为涉案工程总量已无鉴定的必要性，故对原告在庭审中提出的鉴定申请不予支持。被告何某辩称其已向原告**1实际付款2280030元，原告**1仅认可收到2203500元，被告仅依据提供的借款借据、工资清单而无相应的转账凭证无法印证其实际已经支付2280030元，故对被告何某的该项辩解不予采信。原告认为本案应系劳务分包合同，劳务分包合同是指承包人按照分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责。本案中，被告何某作为涉案工程的分包人，就其分包的工程雇佣他人就清工部分进行施工，其实际上属于劳务合同关系，故而原告主张被告七建公司承担付款义务无事实及法律依据，不予支持。关于原告主张资金占用期间的利息损失，因截止2017年12月19日，被告何某尚欠付原告**1劳务费6500元，双方就下剩款项未约定付款时间；故就原告主张的利息损失，以欠付款6500元为基数，按照年利率6％自2017年12月20日起计算至本判决确定履行之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告何某欠付原告**1劳务费6500元及利息（自2017年12月20日起按照年利率6％计算至本判决确定履行之日止），限被告何某于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告**1的其他诉讼请求。案件受理费22216元，由原告**1负担22166元，被告何某负担50元。

二审期间，上诉人**1围绕其上诉请求申请证人杜佃林、张学兵出廷作。证实：一审中被上诉人何某提交的证明，上诉人在开庭前不知道该份证明的存在，一审依据该证明所做出的判决与客观事实不符。何某主张该证明是双方最终的结算依据，但是在2017年12月19日发放上述款项的时候，工人在现场，马少林本人亲口向工人陈述，12月19号之后，还会向**1重新结算一部分工程款。证人证言能够证明马少林所书写的证明，并不是双方最终的结算依据，双方也没有对工程进行过最终结算。

被上诉人何某未提交新的证据。对于上诉人**1的证据质证认为：证人证言不应当采信。12月19日，双方形成了书面的结算，根据两位证人的陈述，其分别于上午10点及下午3点到场，但是其在清楚记得马少林所谓的后续发工资这句话的前提下，对于双方之间的算账、结算均不知情，实在是匪夷所思。代理人有合理理由怀疑两人当天是否到场，是否在12月19日发放工资。根据代理人获悉的情况及原审中的证人证言，可以证实2017年12月11日在牛金拉面馆分别给丁学军和化名叫赵四带来的十余人发放的工资，对方混淆两个日期意图说明在结算当日就工资问题产生争议，即便有也与本案无关。因为在当天，马少林作为何某工地现场发放工资的人员，只负责处理其与分包方即上诉人之间的争议，至于上诉人与其工人之间的工资争议均与马少林无关。代理人庭前给马少林制作了详细的全过程笔录，其并没有说过这些话，即便说过，也不排除因上诉人多次带领工人闹事，并且到住建局以及公司多次闹事、锁门，为了安抚工人所作的陈述。

被上诉人七建公司及原审第三人新家源公司未提交新的证据。对上诉人**1的证据质证认为：证人证言不应采纳。1．上述证人与上诉人系雇佣关系，证明能力较弱；2．通过庭审发问，上述证人对于劳务范围以及结算情况等基本的事实和争议焦点不清楚，无法达到上诉人的证明目的；3．从客观事实来看，上诉人已取得的款项与何某结算的金额一致，能够证明该结算系双方的真实意思表示，已结算完毕，所以上诉人所主张的鉴定前提不存在也无鉴定的必要。

另外，因上诉人**1主要对涉案“证明”中载明的工程价款存有争议，为审查工程价款的合理性，法庭庭审结束后依法向与上诉人**1同一时间段在万达施工且施工工程相邻的赵学良项目部和金学永项目部进行了调查核实。金学永陈述称：“万达商业广场东南角分为四个部分，分别有赵学良、何某、金学永、保利祥挂靠的四个项目部同时施工，其所施工的工程与何某项目部的工程结构内容有差异，但施工内容基本一致，工程量都是3万多平米，工程价款也是相互参考。混凝土部分何某项目部给的每平20元，其所负责的项目部由于地下筏板由其自己施工，仅是将地上工程承包给了小班组，故按照每平16元计算；砌砖部分承包给他人，刚开始口头约定每方180元，后因为何某项目部涨价，其也跟着从190元最后涨到210元；层面找平层、铺炉渣、防水保护层、地下室地面部分的工程由于小班组撤场，全部由其自己完成。工程结束后四个项目部经理都自己垫资将各班组工人工资结清了。因为当时的设计图纸在不停变更，所以在施工过程中会存在交叉施工的情形，有些活可能是**1干的，也可能是何某干的”。王永军（赵学良项目部的管理人员）陈述称：“赵学良项目部施工工程与何某项目部施工工程相邻，工程结构内容一致，工程量都是3万多平米，赵学良项目部承包的工程都是自己施工，工程单价分别为浇筑混凝土每平15元，砌体每平180元，层面找平层、铺炉渣、防水保护层、地下室地面部分的工程不单独计算工钱，都包含在上述两项单价中。何某与**1书写“证明”中混凝土施工部分的面积就是3万多平米，砌砖部分的工程量已经超出了图纸范围700-800方，“证明”中的工程单价是合理的，甚至高于国家规定的市场预算，如果按照该单价计算，何某在分项中是不赚钱的。”对于上述陈述内容，本院依法制作询问笔录，并听取了各方当事人的意见。

上诉人**1认为，对金学永询问笔录的合法性无异议，对真实性、关联性及证明目的不认可。1．金学永笔录中，其陈述并不知道**1和何某施工的具体内容。但是可以确定的是**1承包的是土建工程部分，而作为土建工程部分的工程量是能够通过鉴定来实现的，所以金学永认为土建工程通过鉴定无法确定工程量的陈述是不客观的；2．万达广场的建筑结构是东低西高，而**1承建的正是西边的电影院，部分电影院的土建工程均超过了标准工程的要求，属于非标工程，非标工程在施工过程当中的技术要求和工作难度均较高，所以金学永对于**1工程与其所承建工程是一致的表述与客观事实不符；3．金学永在陈述工程面积以及与后续查看“证明”之后所确定的面积差距较大。金学永对于**1所承建的工程内容并不知情，并且也没有将**1所承建工程的特殊性与其承建工程的一般性进行区分；4．金学永陈述其所承建的项目部分并没有结算，而整个工程流程要取决于发包方与七建公司结算。七建公司与金学永等结算后，金学永和何某等人方可以向下游的实际施工人进行结算。所以说，在新家源公司作为发包方未与承包方和分包人进行结算的情况下，工程的面积无法确定。正是基于此，本案应当对所涉及的施工工程量进行鉴定；5．金学永在工程施工当中的地位与何某相当，其对何某与**1结算行为的陈述，只有更利于何某，才更加利于保证金学永的利益。所以说，金学永的证言，是出于自身的考虑，陈述不一定是客观事实，因此，金学永的陈述不应采信。对王永军询问笔录的真实性和关联性有异议，对合法性无异议。王永军自述并没有参与到具体的工程管理当中，王永军的身份在本案当中也没有办法确定，也不知道王永军具体在哪做什么工作，其对工程量的确定以及结算标准的确定是否具有专业技能，或者是否亲身经历这个事实尚不能确定，而且没有对**1所承建工程的特殊性进行说明，因此，王永军的证言不应当采信。同时，上诉人仍然坚持申请人民法院对涉案工程量和工程造价进行鉴定。另外补充认为，金学永在笔录中没有说其地下室花了50万元左右，地上的转包了，所以价格较低，但**1是地上地下全部施工，金学永所述何某项目部劳务费涨价的事情**1不认可，到现在**1都不知道劳务费是多少钱，更谈不上涨价的事情。也从未在工地上见过王永军，不知道他是哪个项目部的人，其对本案的陈述**1不认可。

何某认为，金学永和王永军的笔录系人民法院依职权调查，对其真实性、合法性和关联性均没有异议，该证言客观的陈述了因可能存在交叉施工，导致工程量无法确定的客观事实。同时结合全案证据，可以证实上诉人并未完成全部涉案工程，不仅因双方存在交叉施工，还因为在涉案工程未完工时上诉人已经离场。另外，金学永的证言证明了上诉人与被上诉人之间结算的客观性和真实性，该价款合理且超过市场单价，应当采信。王永军的笔录，因其在向人民法院作证时，签署了证人保证书，故关于其身份以及向法庭陈述的内容，不因上诉人不认识王永军就导致其证言不能采信。王永军的表述十分清楚，其并非分包人或施工人，而是赵学良的项目管理人，负责管理赵学良万达项目工程，因此其所陈述的是客观事实，依法也应当采信。同时，赵学良项目部也负责了万达商业广场西北角电影院的主体建设，与上诉人所陈述的所谓特殊结构均属同一建筑物，其所陈述的单价也低于何某给上诉人结算的单价。同时，无论七建公司或新家源公司与何某是否结算，该工程量和单价均与上诉人无关。首先，该工程并非上诉人全部完成。其次，合同具有相对性，双方已经签订了“证明”进行工程结算后，单价是确定的，该两份证言证明了该单价的合理性，因此可以证明该结算是双方当时的真实意思表示，依法应当采信。因涉案工程存在交叉施工，且并非上诉人全部完成的情况下，所以无法鉴定。

七建公司和新家源公司认为，1．对于法院依职权调查的两份询问笔录的真实性、合法性、关联性没有异议；2．能够证实同一工程同一时间的人工市场价和工程价格，也印证了本案争议双方价格的合理、合法性，即使有差别，对同一工程同一事项也存在承包人人员管理和使用人数多少的管理能力和合理使用问题，取决于各自的情况，不能一概而论；3．即使没有该两人的陈述，现有证据已经充分证实，双方已经结算完毕，没有鉴定的必要和理由。

经审查，证人对于上诉人**1施工的工程量、工程价款、有无与被上诉人何某进行结算及结算的具体情况等关键事实均不知情，故对证人证言的证据效力不予确认。案外人金学永、王永军所做的陈述一定程度上能够印证本案的相关事实，本院依法予以确认。

一审认定事实有当事人提交并经质证确认的证据在卷佐证，二审依法予以确认。

二审认定事实与一审一致。

本院认为，本案的主要争议焦点为涉案“证明”能否作为上诉人**1与被上诉人何某劳务费结算的依据。上诉人**1认为，其并未与被上诉人何某进行最终结算，涉案“证明”不论是从形式还是内容均不符合结算的性质，不应予以认定。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人**1与被上诉人何某之间并未签订书面的劳务分包合同，以确定双方的工程量和工程价款，上诉人**1虽主张被上诉人何某欠付其160余万元工程款，但其提交的证据不能证实该数额是双方约定或者确认的数额。在被上诉人何某提交“证明”证实双方已结算的情形下，上诉人**1亦未提交相反证据推翻“证明”的真实性和证据效力，反而在法庭对“证明”所载内容详细询问过程中，上诉人**1本人陈述称：“双方的确在2017年12月9日写过一个证明，内容大概为我干过38400平米的混泥土，砌砖约为6500方，对于屋面找平层、铺炉渣，地下室这一行的工程量为500个工认可，单价未确定，证明中的签字系其本人所签，对证明中的已付款认可”。**2作为上诉人**1的父亲和委托诉讼代理人，同时也是涉案工程的现场实际施工人，亦当廷陈述称：“对于砌砖部分的工程量何某没有拿尺子量，直接在证明上写了6500方，屋面找平层、铺炉渣、地下室的单价每工200元是合适的，但实际施工量应在2000个工，双方在写证明时将2000个工协商为500个工”。对于上述陈述内容，**2虽在庭后向法庭提交书面意见予以否认，但亦未就其主张提交证据或对其反言作出合理解释，故就涉案“证明”中载明的工程量，本院以上诉人**1及其委托诉讼代理人**2的当廷陈述内容予以确认。对于工程单价，上诉人**1当廷陈述称：“当时双方口头协议最终的结算依据以旁边三家为依据，比旁边三家价格高”，对此，法庭庭后分别向与涉案工程同一时间、同一地点施工的赵学良和金学永项目部相关负责人进行了调查核实，该两个项目部对于涉案“证明”中所载三个分项工程的工程单价的陈述基本与涉案“证明”中载明的工程单价一致，因该两个项目部有部分工程系自己施工，故有些分项工程的分包价格低于涉案“证明”所载内容，结合**2上述当廷对于“屋面找平层、铺炉渣、地下室”工程单价的陈述内容，能够确定涉案“证明”所载工程单价的合理性，本院予以确认。对于上诉人**1认为七建公司与新家源公司及何某之间未最终结算，工程量无法确定，故上诉人**1与何某不可能进行结算的主张，因各方之间分别系不同的法律关系，涉及的工程量及工程单价不同，按照合同的相对性原则，其他各方之间的合同关系或者结算与否并不必然影响本案双方之间的结算，不能以此否定双方的结算结果。对于上诉人**1提出就涉案工程进行司法鉴定的主张，如前所述，本院就工程量和工程价款已通过当廷核实及庭后询价的方式予以确认，另根据当事人的陈述内容及证人证言，涉案工程可能存在交叉施工的情形，也缺乏司法鉴定的条件，故对上诉人**1提出的鉴定申请不予准许。

综上，**1的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22216元，由上诉人**1负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　　　　　坤

审判员　   　 马媛

审判员　    王祺祺

二〇二一年十月十八日

书记员　    李得夫

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……