某某、宁夏回族自治区烟草公司吴忠市公司与宁夏第七建筑工程有限公司、中国烟草总公司宁夏回族自治区公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：姜凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟祥琳，宁夏麟祥律师事务所律师。

上诉人***、上诉人宁夏回族自治区烟草公司吴忠市公司（以下简称吴忠烟草公司）因与被上诉人宁夏第七建筑工程有限公司（以下简称七建公司）、一审被告中国烟草总公司宁夏回族自治区公司（以下简称区烟草公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人张丽娟、蔡淑华，上诉人吴忠烟草公司的委托诉讼代理人梁立军、孟祥琳，被上诉人七建公司的委托诉讼代理人黄继辉，一审被告区烟草公司的委托诉讼代理人孟祥琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判吴忠烟草公司、七建公司在一审判决第一项基础上增加支付工程款1359491元；并由七建公司向***另行支付工程款3520000元；2.依法撤销一审判决第三项，改判支持***主张的窝工、停工经济损失841875元；3.一、二审案件受理费及鉴定费由吴忠烟草公司与七建公司承担。事实和理由：（一）关于工程价款的问题。1.办公楼、多功能厅、卷烟库房及分拣车间外墙装饰、花岗岩石材散水、石膏板包雨水管、办公楼及多功能厅地面伸缩缝打胶、综合布线信息模块工程价款应以8045278元进行认定。***一审提交的现场签证单客观真实的反映实际发生的工程量，且与吴忠烟草公司提交的宁夏华恒信工程造价咨询有限公司报告中的工程量一致，应以签证工程量作出的工程造价8045278元予以认定。2.024号签证单中石材线条安装费应以42186元进行认定。024号签证单是建设单位、监理单位、施工单位对石材价款的签证，不包括安装费用。3.办公楼结构设计变更价款16658元应当计入工程总造价中。***一审提交了吴忠烟草公司办公楼结构修改图12张已证实办公楼结构设计修改的事实，且吴忠烟草公司提交的宁夏华恒信工程造价咨询有限公司报告中亦反映办公楼结构修改的事实。案涉工程总造价应为30545007元（20954710元+8045278元+42186元+624124元+661132元+16658元+200919元）。（二）关于已付工程款的数额问题。1.吴忠烟草公司已付七建公司工程款22507698.78元，因案涉工程尚未办理结算手续，劳保基金未实际退至七建公司，故代缴的劳保基金437698.8元不应作为已付款进行认定.2.七建公司向***转付了工程款16775000元、扣税金100万元、扣管理费75.5万元、向四川西南消防工程有限公司支付管理费2万元，共计1855万元。七建公司尚欠***工程款352万元，应由七建公司另行向***支付。（三）关于停工、窝工损失的问题。一审判决虽对吴忠烟草公司部分工程进行变更造成工期相应顺延的事实进行了认定，但对***实际发生的损失未予认定，请求二审法院支持***的停工损失841875元。

吴忠烟草公司辩称，（一）关于工程价款的问题。1.办公楼、多功能厅、卷烟库房及分拣车间外墙装饰、花岗岩石材散水、石膏板包雨水管、办公楼及多功能厅地面伸缩缝打胶、综合布线信息模块的工程量应当以鉴定机构实测的工程量为依据，实测的工程量，是在一审法院主持下各方当事人参与下测量的，客观反映了真实情况。2.024号签证单37173元包含安装费。3.结构设计变更价款16658元不应计入工程款，***一审所提交的结构修改图不是有效证据。（二）关于已付工程款的问题。吴忠烟草公司已向七建公司支付工程款22507698.78元，劳保基金437698元已向有关部门缴纳，与***无关。（三）关于停工、窝工损失的问题。***未能提供有效证据证明，一审判决驳回***的此项诉求并无不当。

七建公司辩称，1.关于案涉工程款造价的问题，应当据实结算。2.关于已付工程款问题，七建公司收到的工程款为2205万元，支付给***20**万元。劳保基金没有退还给七建公司，***要求七建公司另行支付352万元不能成立。3.停工、窝工损失七建公司不承担责任，请求驳回七建公司承担责任的诉讼请求。

区烟草公司述称，区烟草公司与本案没有关系。

吴忠烟草公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.驳回***对吴忠烟草公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：（一）吴忠烟草公司与七建公司签订的两份建设工程施工合同合法有效。1.合同签约主体资格适格。发包方为吴忠烟草公司，承包方为七建公司。2.合同内容合法。案涉工程的投资全部来自国有资金，工程立项、审定、招投标、签约、施工、结算、竣工验收等全过程均在区烟草公司计划、审计、法规等部门的监督下实施。3.合同的签订履行了法定形式。依据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，对案涉工程进行了招投标，七建公司中标。招、投标双方对合同充分协商后签约，并依法对中标合同到工程造价管理部门进行了备案。4.合同履行的过程中，吴忠烟草公司与七建公司互享权利互负义务。合同履行中的具体施工，监理公司的选定，特别是工程款的结算与支付、竣工验收备案均发生在合同履约主体之间。优良工程西夏奖杯的评选，也是由发包方和承包方共同申报，最终由七建公司获奖。（二）***诉讼主体不适格。1.***与本案没有直接的利害关系。***只是案涉工程承包方七建公司下属第八项目部的施工负责人，而非法律意义上的实际施工人。2.***不是案涉建设工程合同的相对方。无论是合同的签订还是履行，特别是工程价款的结算与支付，吴忠烟草公司从未向七建公司以外包括***在内的任何单位和个人支付过工程款。3.一审判决关于合同签订后***挂靠七建公司的认定无证据支撑。4.按照一审判决认定是***借用了七建公司的资质，则七建公司应依据《中华人民共和国建筑法》的相关规定承担被罚款、没收非法所得、停业整顿、甚至被吊销资质证书的法律责任。（三）***的诉讼已超过法定诉讼时效期间。1.***、七建公司自称于2011年3月22日签订协议书，约定由***通过诉讼的方式解决其施工的吴忠烟草公司办公楼及附属工程问题，意味着***自此知道或应当知道其权利受到了侵犯，此时间节点应认定为***诉讼时效期间的起算之日，至2017年1月3日起诉之日近6年时间内未见***主张过权利，其间亦未见有中止和中断诉讼时效法定事由的发生。（四）一审判决认定的工程价款数额错误。1.“室外配套工程人工费”重复计算了5777328元。2.人工费调整的“差值”200919元不应计入工程价款。案涉工程是2006年9月20日开工的，不在规定的人工费调整范围内。3.关于卷烟库房及分拣车间、多功能厅钢屋架工程的价款多计217343元的问题。一审判决采信了2017年5月23日盖有两个专用章的图纸，应以406781元计入工程价款，却错误的认定工程价款为624124元。4.关于两个合同版本结算相差工程价款634933元的问题。***提交的合同版本关于工程价款的调整方法为：总价款＝实际发生量士设计变更单及经济签证单士施工当期材料价＋国家规定的各项取费；吴忠烟草公司和七建公司提交的合同版本关于工程价款的调整方法为：总价款＝中标价士设计变更单及经济签证单士施工当期材料价差＋国家规定的各项取费。吴忠烟草公司和七建公司所提交的合同进行了价款备案，理应采信，无争议部分的造价数额应为20319777元。（五）本案工程价款逾期不结算的过错方在七建公司，一审判决利息起算标准从2010年12月1日起计算无事实和法律依据。

***辩称，1.案涉工程施工合同虽然由吴忠烟草公司与七建公司签订，但实际系***借用七建公司名义签订，***系案涉工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉建设工程施工合同无效。2.案涉建设工程施工合同虽然无效，但工程经竣工验收合格，***作为涉案工程的实际承包人，依法以实际施工人身份提起诉讼，主体适格。3.案涉工程竣工验收合格后，各方对工程造价一直存在争议，未达成一致意见，***一直通过发律师函、信访、登门到区烟草公司等方式索要工程款，不存在超过诉讼时效的情形。4.一审判决重复计算了室外配套工程价款5576409元，***也认可，但室外配套工程于2007年下半年才开工，与办公楼开工时间不一样，人工费调整差值200919元应计入工程价款。5.吴忠烟草公司认为卷烟库房及分拣车间、多功能厅钢屋架工程的价款多计217343元的主张不能成立。案涉钢屋架工程前后有两套图纸，一份是***于2017年5月23日提交的，按照该份图纸计算工程价款为406781元；另一份是***于2017年10月31日提交的，按照该份图纸计算工程价款为624124元。施工过程中钢屋架工程量有变更，***是按照2017年10月31日提交的变更后的图纸施工的，但在向一审法庭举证时，错误地将变更前的图纸也提交了。6.***、吴忠烟草公司及七建公司持有的合同都是2006年9月20日签订的，是同一份合同，都向吴忠市建设工程造价管理站进行了价款备案，但在备案后，吴忠烟草公司与七建公司自行将合同的23.2条（2）条由“总造价=实际发生量+设计变更及经济签证单+施工档期材料价差+国家规定的各项取费”变更为“总造价=中标价+设计变更及经济签证单+施工档期材料价差+国家规定的各项取费”。因该变更既未征求***的意见，也未告知***，此变更非***的真实意愿，而***实际履行的就是其持有的以“实际发生量”计算工程价款的合同。6.案涉工程于2008年11月30日竣工，吴忠烟草公司未在竣工两年内即2010年11月30日前付清工程款，***自2010年12月1日主张工程款利息有事实依据。

七建公司辩称，1.关于案涉合同效力和***的主体资格一审判决已经予以正确的认定，发包方明知案涉工程由***施工，七建公司的工程款大部分拨付给了***；2.关于七建公司承担其他行政责任的问题，不能因为七建公司没有起诉就承担其他责任，下欠的工程款是发包方应付的数额，不是七建公司应当承担的；3.关于诉讼时效的问题，吴忠烟草公司是受益方，且双方经过多次协商调解；4.关于工程造价请法庭据实结算；5.关于工程利息，双方明确约定的是发包方在竣工后两年内付清。

区烟草公司述称，区烟草公司与本案没有关系。

***向一审法院起诉请求：1.判决吴忠烟草公司、七建公司、区烟草公司向***支付工程款23618199元，并支付利息7183868元【23618199*银行贷款利率5%*期限6年1个月（2010年12月1日至2016年12月30日）】；2.判决吴忠烟草公司、七建公司、区烟草公司向***支付23618199元自2017年1月1日起至判决确定的付款之日止的中国人民银行同期贷款利息；3.判决吴忠烟草公司、七建公司、区烟草公司向***赔偿因误工、停工造成的经济损失841875元；以上共计31643942元；4.一审诉讼费用及其他费用由吴忠烟草公司、七建公司、区烟草公司承担。

一审法院认定的事实：2006年9月20日，吴忠烟草公司与七建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定的工程名称为吴忠烟草公司办公楼及附属工程；工程内容为施工图纸中的土建工程，水、暖、电安装工程，装饰装修、综合布线、消防报警、室外配套及附属设施施工总承包；开工日期为2006年9月6日，竣工日期为2007年10月1日；质量标准为西夏杯。合同价款为11437548.79元，合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为总价款=实际发生量±设计变更单及经济签证单±施工当期材料价差±国家规定的各项取费。工程质量获得“塞上明珠杯”时，发包方奖给承包方5元每平方米的优良工程费；获得“西夏杯”时，发包方奖给承包方15元每平方米的优良工程费。合同签订后，***挂靠七建公司，以七建公司第八项目部名义组织人员进场施工。施工过程中，因吴忠烟草公司就部分工程进行了变更，工期相应顺延。2008年11月30日，***依约完成了工程，工程竣工验收合格。2009年3月9日，该工程被自治区优质工程评价审委会评为自治区“西夏杯”优质工程。截止目前，吴忠烟草公司共付工程款22507698元。2011年3月22日，***与七建公司签订协议书，约定由***通过诉讼方式解决***施工的吴忠烟草公司的办公楼及附属工程问题。另查明，宁夏新家源建筑工程有限公司于2014年3月25日，经吴忠市工商行政管理局登记，将公司名称变更为宁夏第七建筑工程有限公司。

一审审理过程中，因***申请，一审法院委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司（以下简称正业通公司）对工程造价进行鉴定。正业通公司依据***提交的合同鉴定无争议的价款为20954710元，依据吴忠烟草公司提交的合同鉴定无争议的价款为20319777元；办公楼、多功能厅、卷烟库房及分拣车间依工程量执行签证鉴定价格为8045278元，024号签证单中的石材线条安装费为42186元。办公楼、多功能厅、卷烟库房及分拣车间依工程量计算鉴定价格为7145156元，024号签证单中的石材线条安装费为37173元；卷烟库房及分拣车间、多功能厅钢屋架工程依据2017年5月23日提交的图纸鉴定价格为406781元。依据2017年10月31日提交的图纸鉴定价格为624124元；办公楼、多功能厅、卷烟库房及分拣车间、附属工程、分检车间彩钢板雨缝及室外排水工程安装部分变更签证单鉴定价格为661132元；办公楼结构图纸设计变更鉴定造价为16658元；室外配套工程人工费调整为差值200919元。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，***系个人，没有施工资质，挂靠七建公司施工，依据上述规定，案涉合同应当依法认定为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中***借用七建公司的资质，完成了吴忠烟草公司的工程，工程验收合格，并获得“西夏杯”，吴忠烟草公司应当支付工程价款。一、关于工程总价款问题。（一）对于正业通公司鉴定报告中无争议的工程款的问题。***、吴忠烟草公司、七建公司提交的建设工程施工合同中均是合同价款及调整采用可调价格合同，仅是调整方法不一样，***提交的建设工程施工合同调整方法为：总价款=实际发生量±设计变更单及经济签证单±施工当期材料价差±国家规定的各项取费。吴忠烟草公司、七建公司提交的建设工程施工合同调整方法为：总价款=中标价±设计变更单及经济签证单±施工当期材料价差±国家规定的各项取费。一审法院认为吴忠烟草公司、七建公司对***提交的建设工程施工合同（备案号分别为[2006]060、[2006]061）的真实性没有异议，***依据自己持有的合同完成案涉工程。依据***提交的合同进行结算，更符合本案的实际，故应当以***提交的合同进行结算。即工程价款无争议的价款应当为20954710元。（二）关于正业通公司鉴定报告有争议的工程价款问题。1.因签证工程量与实测工程量不一致的问题。办公楼、多功能厅、卷烟库房及分拣车间外墙装饰、花岗岩石材散水、石膏板包雨水管、办公楼及多功能厅地面伸缩缝打胶、综合布线信息模块等，因签证单的工程量与实测面积不一致，结合案件的实际，应当以实测面积计算工程价款，即该部分工程价款为7145156元。关于024号签证单中的石材线条安装费的问题，双方对改签证单中的单价是否含安装费，***没有证据证实改签证单中的工程量含安装费，故亦应以实测工程量计算工程价款，故该024号签证单工程价款为37173元。2.关于卷烟库房及分拣车间、多功能厅钢屋架工程的价款问题。***虽然先后提交了两份图纸，该两份图纸的设计时间均为2007年3月。但2017年10月31日提交的图纸中盖有设计专用章、宁夏施图建筑设计审查咨询有限公司审查专用章，故该工程应当以2017年10月31日提交的图纸确认工程量及价款，即该工程价款为624124元。3.关于安装部分变更签证工程的问题，虽然***提交的变更及设计图纸中没有反映，但该部分工程在吴忠烟草公司提交的宁夏华恒信工程造价咨询有限公司于2011年3月8日出具的《吴忠市烟草公司经营业务用房及仓库工程竣工结算审核报告》均有记载，双方当事人在法庭的询问笔录中均认可该部分工程款以宁夏华恒信工程造价咨询有限公司的报告计算。故该部分工程款即661132元应计算到工程价款中；关于办公楼结构设计修改变更的问题，***虽然提交了办公楼结构修改的图纸，但无法确定该结构修改为最终的竣工图纸，故该项费用不计入工程价款；关于人工费调整问题，案涉工程虽然是2006年9月20日签订的合同，但实际施工已进入2007年度，根据相关规定，故室外配套工程人工费应予以调整，即该部分工程的人工费用应以5777328元计算，计入工程价款。综上，案涉工程的总价款为35199623元（20954710元+7145156元+37173元+624124元+661132+5777328元），尚欠工程款为12691925元（35199623元-22507698元）。二、关于工程款利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据双方签订的建设工程施工合同第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日起承包人同期按银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。吴忠烟草公司自认2009年8月25日七建公司送来工程竣工决算书及签证单。工程款利息应自2009年9月24日起计算，但***要求自2010年12月1日起计算利息，故利息按2010年12月1日起计算，利率按中国人民银行贷款利率计算至本判决付清之日；三、关于损失费的问题，***提交的证据不足以证明其诉讼请求，故该项诉讼请求不予支持；四、区烟草公司不是案涉工程的发包方，本案中不承担责任；五、关于诉讼时效的问题。吴忠烟草公司辩称已过诉讼时效，***的诉请应予驳回。从案件的事实来看，双方就工程款的结算一直未能达成一致意见，吴忠烟草公司在庭审中也认可尚欠***的工程款项，故吴忠烟草公司的该项辩解理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，一审法院判决：1.吴忠烟草公司、七建公司于判决生效后十日内支付***工程款12691925元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2009年9月24日计算至本判决付清之日）；2.区烟草公司在本案中不承担责任；3.驳回***的其他诉讼请求。案件受理费200020元，由吴忠烟草公司负担108010元，由***负担92010元；鉴定费230000元由吴忠烟草公司负担124200元，由***负担105800元。

本院二审期间，各方当事人仍然坚持一审的举证、质证意见，没有提交新的证据。对各方当事人二审有争议的事实部分，本院结合一审的证据及二审庭审查明的事实，认定如下：1、案涉工程招标投标情况。2006年8月10日，吴忠烟草公司发出案涉工程施工招标公告，2006年9月5日，宁夏新家源建筑工程有限责任公司（七建公司）中标。2.吴忠烟草公司已支付七建公司工程款的数额。一审判决认定吴忠烟草公司已支付七建公司工程款数额为22507698元，七建公司虽有异议但未提起上诉，故二审认定吴忠烟草公司已支付七建公司工程款数额为22507698元。3.七建公司已支付***工程款的数额。二审中，七建公司主张已支付***工程款数额为2005万元，***认可收到1855万元（其中，认可实际收款1677.5万元，吴忠烟草公司向四川消防工程公司支付的2万元的管理费认可收到，认可七建公司扣除100万元税金和75.5万元的管理费），本院认为，七建公司与***对有争议的借款借据及收条的主张各执一词，均为口头约定，无书面合同，争点也在管理费与税金如何扣除的问题上，结合本案实际情况和一审查明的事实，***对案涉工程进行施工，***与七建公司之间的管理费及税金如何约定，本案不做认定，***与七建公司可另案主张。本案中，七建公司主张已支付***工程款数额为2005万元，且向法庭提交了***出具的借款借据、收条等证据予以证实，本院予以确认，七建公司已支付***工程款数额为2005万元。4.2019年7月22日，本院依职权向吴忠市建设造价管理站调取案涉合同的备案情况，吴忠市建设造价管理站出具《情况说明》载明“因该合同备案年限较久，档案资料多次搬迁，现无法提供该备案合同”。本院组织各方当事人进行了质证，各方当事人均表示无异议，并仍然坚持一、二审的辩论意见。

另查明，一审判决所列被告宁夏回族自治区烟草公司的全称应为中国烟草总公司宁夏回族自治区公司。对一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，（一）关于案涉工程施工合同的效力问题。从本案查明的事实及现有证据可以认定，吴忠烟草公司与七建公司签订案涉工程建设工程施工合同，将工程承包给七建公司，七建公司承包工程后并不自己施工，而是整体转包给***，***作为实际施工人，完成了相应的建设工程，七建公司只是收取管理费及转付工程款。吴忠烟草公司也是直接付款给七建公司，并未向***直接支付过工程款，故七建公司与***系转包关系，一审判决认定***与七建公司是挂靠与被挂靠关系不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，故案涉工程施工合同无效。

（二）关于工程价款认定的问题。1.案涉工程“办公楼、多功能厅、卷烟库房及分拣车间外墙装饰、花岗岩石材散水、石膏板包雨水管、办公楼及多功能厅地面伸缩打胶、综合布线信息模块”的工程量以实测的工程量认定还是以签证单确认的工程量认定。一审法院基于***申请，委托正业通公司对案涉工程进行司法鉴定，正业通公司对上述工程量进行了现场实测，一审判决以实测面积计算工程价款并无不当。2.关于024号经济签证单反映的工程价款如何认定的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***主张024号经济签证单反映的工程价款37173元仅为石材价款，不含安装费，***主张该签证单工程价款应为42186元，吴忠烟草公司不认可，***应提交证据证明，但***没有证据证明。一审判决以实测工程量计算工程价款认定024号签证单工程价款为37173元并无不当。3.关于办公楼结构设计修改变更涉及的价款16658元应否计入工程价款的问题。经核，***提交了的办公楼结构修改图纸12张，涉及办公楼从基础到主体结构的全部变更，吴忠烟草公司虽然认为不是有效证据，但没有提交相关证据抗辩，故该款项16658元应计入工程价款，二审予以调整。4.“室外配套工程价款”是否重复计算。二审中，正业通公司出具书面说明，明确无争议部分的造价中，已包含了“室外配套工程”造价5576409元，***与吴忠烟草公司对此均无异议，一审判决重复计算“室外配套工程”造价5576409元，二审予以纠正。5.关于室外配套工程人工费调整的差值200919元是否计入工程价款的问题。经核，案涉工程合同虽然是2006年9月20日签订的，但室外配套工程实际施工已进入2007年度，依据宁建（标）字【2006】第27号《关于调整宁夏回族自治区定额人工费的通知》第三条“自2007年1月1日起，凡在我区范围内批准新开工工程，执行调整后的人工费标准……综合工日单价调整为每日34元”的规定，室外配套工程人工费应相应调整，调整的差值200919元应计入工程价款。6.卷烟库房及分拣车间、多功能厅钢屋架工程的价款是依据2017年5月23日的图纸还是依据2017年10月31日的图纸认定。经核，2017年10月31日的图纸仅有设计专用章，而2017年5月23日提交的图纸有设计专用章和宁夏施图设计审查咨询公司专用章，造价为406781元，应当依据该图纸认定卷烟库房及分拣车间、多功能厅钢屋架工程的价款。一审判决虽采信了盖有设计专用章和宁夏施图设计审查咨询公司专用章的图纸，但认定价款数额有误，二审予以纠正。7.案涉工程无争议部分的造价是采信***提交的合同还是吴忠烟草公司提交的合同来认定。***提交的合同，专用条款第23.2（2）条约定价款采用可调价格，调整方法为：总造价=实际发生量±设计变更单及经济签证单±施工当期材料价差±国家规定的各项取费。吴忠烟草公司提交的合同，专用条款第23.2（2）条约定价款采用可调价格，调整方法为：总造价=中标价±设计变更单及经济签证单±施工当期材料价差±国家规定的各项取费。区别仅是在“实际发生量”处修改为“中标价”，且在修改处吴忠烟草公司与七建公司（前身宁夏新家源建筑工程有限公司）均盖章确认。本院认为，应当采信吴忠烟草公司提交的合同，理由：第一，吴忠烟草公司提交的合同对合同价款约定为“总造价=中标价±设计变更单及经济签证单±施工当期材料价差±国家规定的各项取费”，将“实际发生量”修改变更为“中标价”，吴忠烟草公司与七建公司均予以盖章确认，且七建公司在一、二审庭审中均认可该修订、变更是双方进行了协商，是双方的真实意思表示；第二，案涉工程进行了公开的招标投标，无论招标人还是中标人必须遵循公平、公正、公开的原则，严禁任何侵犯其他未中标人利益的行为，从而保证招投标各方的合法权益。如果合同约定工程总造价据实结算，有悖于《中华人民共和国招标投标法》主旨，也侵害了其他投标人的合法权益，法律将不予保护。案涉工程的价款应采信吴忠烟草公司提交的合同的约定，即总造价=中标价±设计变更单及经济签证单±施工当期材料价差±国家规定的各项取费来认定工程价款，故案涉工程无争议部分的造价为20319777元，一审认定不当，二审予以纠正。8.一审判决认定工程款利息自2010年12月1日起计算、利率按中国人民银行贷款利率计算至本判决付清之日符合合同约定并无不当。

（三）关于已付工程款的认定问题。***主张不应将劳保基金437698元认定为已付工程款。劳保基金是指为了保障保险对象的社会保险待遇，按照国家法律、法规，由缴费单位和缴费个人分别按缴费基数的一定比例缴纳以及通过其他合法方式筹集的专项资金。劳保基金是工程造价的一部分，本案工程造价中已计取劳保基金，吴忠烟草公司已缴纳劳保基金437698元，七建公司有无向建筑主管部门申领不影响本案对劳保基金的认定，一审认定为已付工程款并无不当。

（四）关于***主张的停工、窝工的损失841875元应否支持的问题。经核，***一审提交的证据不足以证明其诉讼主张，故该项诉讼请求一审法院不予支持并无不当。

（五）关于***的诉讼主体是否适格、诉讼请求是否超过诉讼时效和七建公司应否另行向***支付352万元工程款的问题。1.依据一审查明的事实，***作为实际施工人，完成了案涉工程，且工程验收合格，吴忠烟草公司、七建公司应当支付工程价款，***的诉讼主体适格。2.双方就工程款的结算一直未能达成一致意见，吴忠烟草公司尚欠工程款项，一审对吴忠烟草公司辩解***的诉讼已超过诉讼时效的理由不予支持并无不当。3.本案查明的事实及现有的证据可以认定，七建公司与***系转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，七建公司应承担支付***工程款的责任，吴忠烟草公司作为案涉工程发包人，应当在欠付七建公司建设工程价款范围内对***承担责任，一审判决吴忠烟草公司与七建公司共同承担付款责任没有合同及法律依据，二审予以纠正。

综上，案涉工程总造价为28787596元（吴忠烟草公司提交的合同20319777元+实测7145156元+024号签证单37173元+钢屋架406781元+结构设计变更16658元+661132元+人工费调整200919元），吴忠烟草公司已支付七建公司工程款22507698元，七建公司已支付***工程款数额为2005万元，七建公司欠付***工程款8737596元，吴忠烟草公司欠付七建公司工程款6279898元。故，七建公司应支付***工程款8737596元及利息（自2010年12月1日起计算、利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算），吴忠烟草公司在欠付七建公司工程款6279898元范围内对***承担责任。

综上所述，吴忠烟草公司与***的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03民初1号民事判决第二、三项，即：中国烟草总公司宁夏回族自治区公司在本案中不承担责任；驳回***的其他诉讼请求；

二、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03民初1号民事判决第一项，即：宁夏回族自治区烟草公司吴忠市公司、宁夏第七建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款12691925元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2010年12月1日计算至本判决付清之日）；

三、宁夏第七建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款8737596元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2010年12月1日计算至本判决确定给付之日止）；

四、宁夏回族自治区烟草公司吴忠市公司在欠付宁夏第七建筑工程有限公司工程款6279898元范围内对***承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费200020元，由宁夏回族自治区烟草公司吴忠市公司负担55759元，由***负担71298元，由宁夏第七建筑工程有限公司负担72963元；鉴定费230000元由宁夏回族自治区烟草公司吴忠市公司负担62100元，由宁夏第七建筑工程有限公司负担62100元，由***负担105800元。二审案件受理费149748元，由宁夏回族自治区烟草公司吴忠市公司负担5000元，由***负担144748元。

本判决为终审判决。

审判长　何　莉

审判员　宋成祥

审判员　马　豪

二〇一九年七月二十六日

书记员　冯丽池