上诉人***与被上诉人***、一审被告陕西渭南聚鑫新能源锅炉科技开发有限公司承揽合同纠纷一案民事二审判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)陕05民终1026号

上诉人（一审被告）：***，女，1963年3月20日出生，汉族，城镇居民。

被上诉人（一审原告）：***，男，1973年1月6日出生，汉族，农民。

一审被告：陕西渭南聚鑫新能源锅炉科技开发有限公司。

法定代表人：方卫峰，经理。

上诉人***与被上诉人***、一审被告陕西渭南聚鑫新能源锅炉科技开发有限公司(下称“聚鑫锅炉科技公司”)承揽合同纠纷一案，本院于2017年5月8日立案受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***到庭参加诉讼；一审被告聚鑫锅炉科技公司法定代表人方卫峰经本院开庭传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决内容，发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。其理由：一、一审法院程序违法。一审法院未能保障其部分诉讼权利。二、事实认定不清。一审法院作为认定案件事实缺少证据。

***辩称：其已经按照双方的协议完成了工程，且通过***和聚鑫锅炉科技公司的验收，工程不存在质量问题。

***向一审法院起诉请求：判令两被告连带支付原告改造安装款45000元及辅料款3387元，共计48387元；诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年10月25日，聚鑫锅炉科技公司(供方)、华阴管理所(需方)签订《工矿产品购销合同》1份，产品名称包括一级除尘系统、旋风除尘器、喷淋系统等(含安装)，合同总造价34.7万元。***系聚鑫锅炉科技公司员工，为供方委托代理人。2014年11月7日，***(称“甲方”)、***(称“乙方”)签订《协议书》，约定甲方将华阴管理所7台锅炉脱硫除尘改造安装发包给乙方，工程的价格及付款方式、完工时间等进行了约定。***当日组织工队进入工地施工，并购置辅料(***主张辅料款3387元，***对其中1802元无异议)。2014年11月11日，***根据聚鑫锅炉科技公司给其出具的《付款委托书》，从华阴管理所代收锅炉脱硫除尘改造安装款6万元。***组织工队已完成上述7台锅炉改造安装施工，华阴管理所与***已进行竣工验收，并已交付使用两年。华阴管理所已支付聚鑫锅炉科技公司全部款项。

一审法院认为，被告***、原告***于2014年11月7日签订的《协议书》，约定被告***将华阴管理所7台锅炉脱硫除尘改造安装发包给原告***，双方意思表示真实，应予履行。原告***已完成上述7台锅炉改造安装施工，华阴管理所与被告***已进行竣工验收，且已交付使用两年之久；被告***应按约定支付拖欠原告***施工款45000元以及被告***无异议的辅料款1802元，合计46802元。被告***对原告***诉请主张的辅料款1585元提出异议，原告***辩驳理由不足，故对其该部分诉讼请求不予支持。原告***请求判令被告聚鑫锅炉科技公司承担案连带责任的诉讼请求缺乏法律依据，依法不予支持。被告***辩称，原告***在安装过程中擅自改变脱硫除尘工艺流程，不符合技术参数，应按约定整改并交付合格工程，整改合格后再支付原告工程款，但被告***未提供相应证据，且该工程已交付使用两年，故该辩称观点缺乏事实根据，应不予采纳。

综上所述，原告***的诉讼请求部分成立，应予支持；被告***的辩称观点缺乏事实根据，依法不予采纳。故判决：一、***在本判决生效后十日内支付***施工款45000元、辅料款1802元，合计46802元；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

二审中，***申请证人于江鱼出庭作证（有书面的证言），用以证明***完成的工程不合格。

***除一审提交的证据外，又提交了双方签订的协议书一份，以证明合同约定辅料款包含在承包款项中，不应单独再计算。还提交了***出具10000元的锅炉改造款和500元材料费收条各一张，证明一审认定的付款数额错误。

***质证认为:对证人证言及协议书不予质证。对10000元的收条，认为该款系***从华阴管理所办公室胡主任处所借，付给自己，自己已经给胡主任归还，不予认可；认可收到500元的材料款。

本院认证意见：对于证人于江鱼的证言，其本人并不具有验收该工程的资格，且无其相关资料和标准证明该工程不合格，所以并不能达到证明工程不合格的目的。对于10000元的收条，经调查核实，***已经偿还、华阴管理所在全部支付的工程款中也未扣除该笔款项，所以该10000元已付工程款不予采信；对500元的欠条，予以采信；协议书***在一审中提交过，且经过质证，不符合新的证据情形，所以不予采信。

二审查明的事实与一审基本相同，予以确认。另查明，已支付6万元系其中四台锅炉改造完工后工程合格而委托支付的全部价款。完工的七台锅炉都没有使用***提供的除污泵、喷淋设备及管道等设施。

二审中，***开庭前提交了民事反诉状，本院依程序征询***的意见，是否同意就反诉请求进行调解。***不同意调解，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第328条的规定，已告知***另行起诉。

本案二审争议焦点：***是否应当支付***工程款和辅料款。***主张一审程序违法，经查阅案卷及庭审录像，其主张没有事实根据，一审程序正当，该上诉理由不能成立。***与***签订的《协议书》，不违反法律强制性规定，应为真实有效的合同。

关于涉案锅炉改造工程的质量问题。第一，该项目实际使用人为陕西省高速公路建设集团公司西渭分公司华阴管理所(下称“华阴管理所”)。项目完工后，华阴管理所已与***及一审被告聚鑫锅炉科技公司进行了结算并支付了全部款项。该项目实际使用已两年多，期间华阴管理所未对完成的工程主张存在质量问题，***与***签订的协议书中亦未对工作内容及交付进行明确约定，故***主张***承揽的锅炉改造项目存在质量问题的理由不能成立。第二、***认可涉案改造的七台锅炉相同、***采用施工工艺流程和标准也相同，也认可其中的四台改造工程合格并委托支付了全部四台的价款6万元，却认为其余3台改造工程不合格，存在矛盾。同样，***认为，七台锅炉都没有使用自己提供的除污泵、喷淋设备及管道等设施，而是给锅炉脱硫除尘池内接一根自来水管，在锅炉运转过程中注入自来水进行脱硫，违反脱硫工艺，是高污染的工程，也违反了环保法，这与其认可其中四台锅炉改造工程是合格的也相互矛盾。第三，陕环发[2013]82号文件，明确规定只有拆除锅炉和购买新的环保锅炉才符合文件精神要求。因此本案的锅炉改造工程本身就不符合文件要求，***认为违反上述文件精神、改造工程不合格的理由不能成立。所以，***认为涉案改造锅炉工程质量不合格的理由不能成立。

综上，一审判决事实基本清楚，适用法律正确，上诉人***的上诉请求不能成立。二审中上诉人***对已付工程款数额提出异议，被上诉人***部分予以认可，故二审对未付工程款数额进行重新认定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持华阴市人民法院（2015）华阴民初字第00036号民事判决第二项；

二、变更华阴市人民法院（2015）华阴民初字第00036号民事判决第一项为“***在本判决生效后十日内支付***施工款44500元、辅料款1802元，合计46302元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1000元，由***负担890元、***负担110元；二审案件受理费970元，由***负担880元、***负担90元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邓维强

代理审判员　　亢俊谦

代理审判员　　安卫军

二〇一七年七月十四日

书　记　员　　贺珊珊