诸暨市东大次坞污水处理有限公司、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）浙06民终2794号

上诉人（原审被告）：诸暨市东大次坞污水处理有限公司，住所地诸暨市次坞镇育才路1号，统一社会信用代码91330681074028778M。

法定代表人：石柴峰，经理。

委托诉讼代理人：蔡水鑫，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张圣敢，浙江法校（诸暨）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月30日出生，汉族，住诸暨市。

委托诉讼代理人：张根生，浙江信顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：寿畅，浙江信顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江诸暨丰元园林建设有限公司，住所地诸暨市暨南街道街亭村农贸市场南5号，统一社会信用代码91330681551773480K。

法定代表人：许天武，董事长。

委托诉讼代理人：许李锋，男，公司员工。

上诉人诸暨市东大次坞污水处理有限公司（以下简称东大公司）因与被上诉人***、被上诉人浙江诸暨丰元园林建设有限公司（以下简称丰元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2022）浙0681民初7644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人东大公司的法定代表人石柴峰及该公司委托诉讼代理人蔡水鑫，被上诉人***的委托诉讼代理人张根生、寿畅，被上诉人丰元公司的委托诉讼代理人许李锋到庭应询。本案现已审理终结。

东大公司上诉请求：1．撤销（2022）浙0681民初7644号民事判决书，并依法改判上诉人不承担付款责任（争议的金额为635960元）；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的争议部分工程造价与事实不符，该部分造价不应列入讼争工程的总造价内。经审理，一审法院认为争议造价分六部分，其中第一部分为道路，由于各方当事人均无证据证明道路的宽度，并且鉴定机构到现场无法确认挖掘道路的宽度，最终鉴定结果按结合图纸放坡及挖土深度，宽度按2米计入，造价为286198元计入。但上诉人认为根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由被上诉人承担道路部分施工的举证责任，该部分施工也没有相应的联系单来确认工程量，并且鉴定结果也是结合图纸推断出的造价，一审法院据此就计入该部分造价，显失公平。同样，第二部分排水沟修复或重做的长度没有相应的联系单确认、第三部分3#泵房加固费部分联系单为无效联系单，该两部分造价376192元（276982元＋99210元）也不应计入。第六部分隧道施工增加的安全设施费用69408元已包含在非争议部分造价中的安全防护、文明施工措施费用内，不应另行单独计算。二、一审法院判决由上诉人承担本案的鉴定费48500元，显失公平。经鉴定，案涉工程造价为5746871元，其中有争议部分造价仅为842709元，却由上诉人承担绝大部分鉴定费，明显不合理。上诉人认为诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院需遵循谁主张、谁负担的原则，应当由两被上诉人承担。综上，案涉工程造价仅为4904162元，上诉人已支付工程款5000000元，不存在欠付工程款事实。被上诉人***要求上诉人对欠付工程款承担付款责任，缺乏法律依据，请求二审法院在查明事实后予以改判。

***未向本院提交答辩状，庭询时辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。丰元公司未提出上诉，表明其也是认同一审判决的。二、东大公司的上诉无事实和法律依据。1．道路、排水沟造价争议部分。鉴定过程中，经现场踏勘，确定已实际施工，因为案涉工程完工时间较早，投入使用时间较长，现场破坏严重，一审根据鉴定意见确定相应造价合情合理。2.3#泵房确实存在加固事实，隧道安全施工费用已由东大公司在联系单中确认，一审法院根据鉴定意见将该两笔费用列入造价，合法合理。3．鉴定费为当事人负担费用，但本次鉴定系东大公司、丰元公司在一审证据交换中提出，最终的鉴定造价与***的主张差距不大，一审判决鉴定费用由东大公司和***分担，合情合理。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

丰元公司未向本院提交答辩状，庭询时辩称，同意一审判决。

***向一审法院起诉请求：判令丰元公司、东大公司支付工程款3929545元，并支付利息损失暂计20000元（具体按LPR利率计算，从2018年10月1日起至款付清日止的利息）。庭审中，***将诉讼请求变更为：判令丰元公司支付工程款3041692元并支付相应利息（从2018年10月1日起至款付清日止按LPR利率计算），东大公司在欠付工程款范内承担直接付款责任。

一审法院认定事实：2014年，丰元公司从东大公司处承包取得诸暨市金属表面处理中心污水排放管道工程，工程价款暂定为5156015元，该工程由政府补助5000000元。后，丰元公司将案涉工程转包给***，双方签订《诸暨市金属表面处理中心外排管网工程施工合同》一份，约定工程暂定价5150000元，计价方式为总价下浮12％，计价方式中包括工程税金及材料发票，如含税金，则由甲方（丰元公司）实施代扣代缴，工程结算由乙方（***）在工程竣工验收合格后28天内编制完毕，并递交甲方进行结算审核，审核无误后由甲方提交业主单位，经业主及审计单位确认后形成正式的工程结算审计作为价款结算的依据，乙方对本工程的资金情况已作充分了解，乙方同意甲方按照业主资金到位情况给予工程款的支付，并共同承担资金风险，同时业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺决不向甲方追究责任和提起诉讼。***对案涉工程进行了实际施工，该工程约于2016年初交付东大公司投入使用。东大公司已支付丰元公司工程款5000000元，另出面向政府部门缴纳外排管网规费50000元。丰元公司已支付***工程款4000000元。

审理中，一审法院委托浙江天同项目管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，该公司出具鉴定结论：“本工程鉴定造价为5746871元，大写为伍佰柒拾肆万陆仟捌佰柒拾壹元整。其中：1．非争议部分造价为4904162元，大写肆佰玖拾万肆仟壹佰陆拾贰元整。2．争议部分造价为842709元，大写捌拾肆万贰仟柒佰零玖元整”，并明确“鉴定造价为未下浮造价，是按诸暨市东大次坞污水处理有限公司与浙江诸暨丰元园林建设有限公司签订合同的结算造价；***与浙江诸暨丰元园林建设有限公司签订的合同结算造价需下浮12％，即造价为5057246元”“争议造价分六部分，第一部分为道路，由于现场无法确认挖掘道路的宽度，鉴定按结合图纸放坡及挖土深度，宽度按2米计入，造价为286198元，该造价为理论计算量，只能作为参考造价；第二部分排水沟，各方均无法确认拆除重做的工程量，鉴定是根据现场实际情况，按施工图纸施工，可能会造成排水沟损坏约1200米计入，造价为276982元，该造价为理论计算量，只能作为参考造价；第三部分为3＃泵房加固联系单，该联系单为无效联系单，造价为99210元；第四部分为钢管防腐涂料，图纸要求钢管外壁防腐为二布五油，现场实际施工为一布，建设方认为只做了三遍油漆，另两遍油漆的造价为24335元；第五部分为变更联系单001-1，该联系单设计盖了章，是对工程的变更，但联系单中也有签证内容，是设计无权的，签证部分造价为86576元；第六部分为联系单002第四点，隧道施工增加的安全设施费用为69408元”。***预交鉴定费51269元。

案件审理中，***认可由丰元公司代扣代缴的税费按工程款的5个点计算。

一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。丰元公司从东大公司处承包取得诸暨市金属表面处理中心污水排放管道工程后，将该工程转包给***施工，且***系个人，无相应建筑资质，故丰元公司与***签订的《诸暨市金属表面处理中心外排管网工程施工合同》应确认无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，合同无效则自始无效，双方互负返还义务，权利义务应恢复到合同签订前的状态，不能返还或者没有必要返还的，为防止一方不当得利，应折价补偿。现案涉工程已竣工，实际施工人的财力、人力已物化进工程，无法返还，故应折价补偿。根据合同相对性原则，丰元公司应承担该折价补偿的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程虽未经竣工验收，但该工程已实际于2016年初投入使用，应视为工程合格。鉴于双方在合同中约定的工程价款系暂定价，不能作为最终的结算价，宜通过第三方审计确定工程价款。本案审理中，该院已委托浙江天同项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定并出具鉴定结论，核定非争议造价为4904162元，争议造价为842709元。该院就争议造价分析如下：第一部分道路，各方当事人均无证据证明道路的宽度，且现场破坏严重，无法通过现场踏勘核实，故鉴定机构结合图纸放坡及挖土深度，酌定宽度按2米计算，较为合理，也可平衡双方利益，该造价286198元应予计入；第二部分排水沟，对于排水沟存在受损修复各方当事人均无异议，但各方当事人均无证据证明排水沟修复或重做的长度，且工程完工后时间较长远，现场破坏严重，无法通过现场踏勘核实，鉴定机构根据实际情况，结合施工图纸，推断受损排水沟长度约为1200米，较为合理，也可平衡双方利益，该造价276982元应予计入；第三部分3#泵房加固费，各方当事人均确认3#泵房已加固，加固工程系隐蔽工程，无法现场核实，东大公司也无证据证明该加固工程不符要求，故该造价99210元，应予计入；第四部分钢管防腐涂料，根据涂料工序，可判定***只做了三遍油漆，故另两遍油漆造价24335元不应计入；第五部分变更联系单001-1，仅设计单位盖章确认，但设计单位无权对机械台班签证，故该签证价86576元不应计入；第六部分联系单002第四点，该项目为安全施工而设立，属于安全文明施工中的项目，10版费用定额中说明：对安全、文明施工有特殊要求和危险性较大的工程，需增加安全防护、文明施工措施所产生的费用，可另列项目计算。案涉工程为市政排水三类工程，其在隧道内施工部分属于有特殊要求和危险性较大，所增加的防护费用可另行计算，且该联系单上也有丰元公司、东大公司盖章确认，故可认定隧道内安全设施费用已单独核算，该费用69408元应予计入。综上分析，该院认定案涉工程造价为5635960元（非争议造价4904162元＋争议造价731798元）。按照***与丰元公司的约定，计价方式为总价下浮12％，为4959644.8元。另双方又约定税费按5个点计取，由丰元公司代扣代缴，故扣除税费后的金额为4711662.56元。据此可得，丰元公司应支付***工程款4711662.56元，已支付4000000元，尚应支付711662.56元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”虽丰元公司和***在合同中约定“乙方（***）同意甲方（丰元公司）按照业主资金到位情况给予工程款的支付，并共同承担资金风险”，但案涉工程约于2016年初即已交付东大公司使用，而丰元公司作为承包方一直未通过诉讼等合法途径向东大公司主张工程款，存在明显不当，故一审法院认定***要求从2018年10月1日起计算利息损失，较为合理，亦符合公平原则，可平衡双方利益。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，在2019年8月20日前的利息仍按中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现东大公司已支付丰元公司工程款5000000元，根据前述分析可得，其尚欠丰元公司工程款635960元，故其应在欠付该工程款范围内对***承担付款责任。

另，东大公司抗辩其缴纳的规费50000元，因未列入工程造价中，故在本案中也不列入已付工程款范围。

综上所述，一审法院对***的合理请求予以支持，不合理请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第一项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告丰元公司支付原告***工程款711662.56元，并支付该款自2018年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款限判决生效之日起十五日内付清；二、被告东大公司在欠付被告丰元公司工程款635960元范围内，对原告***承担付款责任；三、驳回原告***的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31133元（按变更后的诉请金额计算），减半收取计15566.5元，由原告***负担11924.5元，被告丰元公司负担3642元。鉴定费51269元（原告***已预交），由原告***负担2769元，被告东大公司负担48500元。

二审中，各方当事人均未向本院提交证据。

本院对一审法院审理查明的基本事实予以确认。

本院认为，上诉人东大公司在本案二审庭询中，明确认可案涉工程因隧道施工需增加安全设施费用69408元并撤回相应上诉内容，系上诉人对自身诉讼权利的正当处分，本院予以确认。针对上诉人二审中提出的工程造价异议，本院审查认为，本案鉴定时已组织当事人现场踏勘，案涉工程部分管道与道路重合、需要挖掘道路的情况客观存在，虽上诉人主张存在管道先铺、道路后建的可能性，但根据查明的事实，案涉工程早在2016年初已交付并投入使用，后续管理、维护由上诉人负责，如管道沿线发生道路施工，上诉人理应知晓，然上诉人并未提交相应证据，故本院对其上述主张不予采信。道路挖掘客观上会增加施工难度和工程量，因案涉工程完工时间较长，已无法通过现场踏勘核实当时的施工情况，被上诉人也未能充分举证，一审法院依据鉴定机构专业分析意见，认定道路部分造价为286198元应属合理。同理，上诉人对于管道铺设会造成沿线部分排水沟受损、修复并无异议，为平衡双方利益，一审法院结合鉴定意见认定施工造成排水沟损坏约1200米，计造价276982元，也无不当。对于3#泵房加固费，各方均确认3#泵房加固事实，且上诉人认可被上诉人已提交联系单，但未能说明其未盖章确认的合理理由，相应造价应予计取。由此，一审法院认定案涉工程总造价为5635960元，具有事实依据，上诉人关于部分争议造价不应列入工程总造价的上诉理由，本院不予采纳。

鉴定费负担方面，如前所述，上诉人早已接收并使用案涉工程，但至今未组织验收，也未进行造价审计和结算，又以造价存在争议而拒绝付款。一审法院根据本案实际情况，在确定案件受理费由***、丰元公司分担的同时，将司法鉴定费中的48500元确定由上诉人负担，并无明显不当，本院予以照准。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持；上诉人东大公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费据实调整为10160元，由诸暨市东大次坞污水处理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　帆

审判员　傅芝兰

审判员　车楚佳

二〇二二年八月三十日

书记员　鲁　佳