***、浙江诸暨丰元园林建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙06民终98号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年1月16日出生，汉族，住诸暨市。

委托诉讼诉讼代理人：陈大贤，诸暨市城区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：浙江诸暨丰元园林建设有限公司，住所地诸暨市暨南街道街亭村农贸市场南5号。

法定代表人：许天武，董事长。

委托诉讼代理人：王李全，浙江卓颂律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江诸暨丰元园林建设有限公司（以下简称丰元公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初8928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人陈大贤、被上诉人丰元公司之委托诉讼代理人王李全到庭应询。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人相关费用353590.78元或发回重审。事实和理由：1.一审认定事实错误。根据被上诉人提供的《厂房施工总承包合同补充协议》，被上诉人承建浙江安乾科技有限公司（以下简称安乾公司）厂房、配电房以及门卫工程，合同工期总日历天数300天，计划开工日期2018年7月1日，计划竣工日期2019年5月31日，暂定开工日期2018年6月10日。被上诉人把该工程的架子工班包工包料承包给上诉人，承包范围是外架搭拆材料，内支模架提供材料，以及钢管扣件来回运输费用装卸费。单价以建设单位的建筑面积每平方米53元计算。上诉人承包以后，根据被上诉人的施工要求及时搭设脚手架。但施工所需的钢管都是以被上诉人的名义租赁，2018年9月19日，被上诉人与诸暨市宏亚机械设备租赁有限公司（以下简称宏亚公司）签订《钢管租赁合同》，租赁期限90天，2018年10月26日被上诉人与诸暨市方兴钢管租赁有限公司（以下简称方兴公司）签订《建筑材料设备租赁合同》，租赁期限至2019年5月底。根据被上诉人工程的施工期限，上诉人的脚手架施工期限在6个月左右，相应租赁钢管的期限也为6个月左右，如不延期最晚不超过2019年5月底。因被上诉人的原因，导致工程拖延，搭设的脚手架无法拆除，钢管等租赁物无法及时归还，导致租赁费成倍计算。上诉人于2018年9月21日开始搭设脚手架至2019年10月14日拆除，历时13个月。但根据钢管租赁合同约定及合理的施工期限，实际施工期限仅需6个月，因被上诉人的原因延迟7个月的施工期限而扩大的租赁费用100多万元，应由被上诉人承担。上诉人与被上诉人约定为包工包料，搭设脚手架的材料需要租赁，将产生租赁费，因此以包工包料方式搭设脚手架必将确定承包期限，进而确定材料的租赁期限。上诉人与被上诉人之间的承包期限至迟为2019年5月底。虽然上诉人与许章淼签订的协议书没有明确承包期限，但合理的承包期明确在被上诉人签订的两份租赁合同中。根据被上诉人在一审中提交的证据材料，第一份租赁合同租赁期限为3个月，第二份租赁合同租赁期限到2019年5月底。上诉人承包的合理期限应与租赁合同的期限相对应。因此，与宏亚公司的结算单中上诉人仅需承担按非轮扣钢管计价且在租赁合同期限内共计349779.4元的一半174889.7元和运输费6650元合计181539.7元，被上诉人与宏亚公司结算应收租赁费用860717.87元，结算清单中“损坏维修40680元”系“内支模架提供材料”，该材料是轮扣式内支模架，上诉人只是提供给被上诉人，并非上诉人施工损坏，损坏维修费用应当由被上诉人承担；其中丢失赔偿76元系被上诉人使用丢失，上诉人不同意赔偿。因此，860717.87元中的727744.17元应当由被上诉人承担。向方兴公司租赁钢管的费用上诉人仅需支付2019年5月底前的975700.57元以及损坏扣件43328只的费用259968元合计1235668.57元，其余超过租赁期限的租赁费和逾期支付的违约金等共计264331.43元应由被上诉人承担。2.协议书约定“浙江安乾科技有限公司厂房工程项目，架子工班包工包料，承包范围外架搭拆材料，内支模架提供材料，及钢管扣件来回运输费装卸费单价甲方按建筑面积每平方米53元计算”的价格没有包含钢管租赁费的价格，这在协议书中是明确的。因钢管租赁的工期无法确定，故钢管租赁费也不能确定，因此承包总价款当时并未确定。且协议书约定的每平方米53元的价格是内支模架使用普通钢管的计价，因普通钢管租赁费为每米0.012元。但在施工过程中，根据有关职能部门要求，必须采用轮扣式钢管，该种材料租赁费为每米0.024元。租赁费增加，每米的承包单价也应相应增加。按协议书约定计算的工程款1583127.49元也是按照总包合同约定的工期和两份租赁合同约定的租赁期限，延期所产生的费用不是上诉人的原因，不应由上诉人承担。3.被上诉人已支付的工程款869510元中，有350000元系支付另案工程的工人工资，不应算在本案中。综上，在与宏亚公司、方兴公司的租赁关系中，上诉人应承担的费用是1936718.27元，上诉人享有承包款1583127.49元，上诉人仅需支付被上诉人相关费用353590.78元。

被上诉人丰元公司答辩称，1.上诉人变更后的诉讼请求超过了上诉状中的诉讼请求，应以上诉状为准；2.上诉人的上诉请求实为反诉，故不属于二审法院的审理范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”。结合本案，上诉人的上诉请求是不承担因被上诉人延期造成的钢管租赁费。鉴于案涉租赁合同是上诉人借用被上诉人的名义签订，实际承租人是上诉人，上诉人应当履行付款义务。被上诉人代为承担责任后，有权向上诉人追偿。至于上诉人认为部分钢管租赁费是因被上诉人工期延误所造成，并主张该费用应由被上诉人承担，此属于损失赔偿请求，上诉人应当另行提起诉讼，不属于上诉的范围。3.上诉人要求被上诉人承担工期延误造成的钢管租赁费，没有合同和事实依据。第一，2019年1月30日，上诉人与被上诉人签订了《协议书》。因上诉人没有工程施工的资质，该协议违反了法律、法规的禁止性规定，属于无效合同。如果因被上诉人的原因给上诉人造成经济损失的，上诉人应提起无效合同的损害赔偿之诉。第二，案涉协议书没有约定履行期限，上诉人认为被上诉人存在延期没有合同依据。第三，上诉人以被上诉人与发包人约定履行期限作为本案合同的履行期限，没有合同与法律依据，且违反了合同的相对性原则。同样，也不能以与方兴公司、宏亚公司签订租赁合同的履行期限为依据，且租赁合同名义上是被上诉人签订，实为上诉人签订，租赁合同的内容全部由上诉人自行确定，未与被上诉人协商，因此，租赁合同期限也不能作为本案的合同期限。第四，上诉人主张履行期限为6个月不符合常理。案涉协议书是在合同履行过程中于2019年1月30日补签，与方兴公司租赁合同的起始履行时间是2018年9月26日。即协议书签订时，租赁合同已经履行3个月。如果双方间的合同履行期限为6个月，此时上诉人完全可以预见到剩余时间能否履行完毕，双方更应当在合同中约定履行期限，但双方没有约定，说明上诉人的主张不能成立。第五，在一审答辩前，上诉人一直没有对工期提出异议，从来没有向被上诉人提起工期和费用的索赔，说明被上诉人没有工期延误。4.上诉人对租赁费金额有异议，但与宏亚公司和方兴公司的结算清单均由上诉人员工核对并签字。

丰元公司向一审法院起诉请求（变更后）：判令被告返还原告代付款共计1296389元，并支付从2020年4月30日起至款付清日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

一审法院认定事实：1.2018年6月，原告丰元公司与安乾公司签订《厂房施工总承包合同补充协议》一份，约定安乾公司将1#、2#、3#厂房、配电房以及门卫工程发包给原告施工，建筑面积29804平方米，合同价款为2793万元等内容。后原告将该工程中的外架和内架，含钢管、运输、装卸及搭拆等分包给被告实际施工。2019年1月30日，原、被告补签《协议书》一份，约定承包方式为包工包料，合同价格按建筑面积计算，每平方米53元，因承包所产生的钢管租赁费、人工费由被告承担等。被告组织人员施工完成后，经核算，案涉1#厂房的建筑面积为7968.06平方米,2#厂房的建筑面积为11767.92平方米,3#厂房的建筑面积为10134.35平方米，总面积为29870.33平方米，被告可得工程款为1583127.49元。2.被告于2018年9月19日以原告的名义与宏亚公司签订《钢管租赁合同》，约定向宏亚公司租赁钢管，并对具体单价作了约定。后原告于2019年分数次代被告支付宏亚公司租赁费合计500000元。3.被告于2018年10月26日以原告的名义与方兴公司签订《建筑材料设备租赁合同》，约定向方兴公司租赁钢管，并对具体单价作了约定。后被告未支付相应费用，方兴公司将原告起诉至该院，该院经审理，作出（2020）浙0681民初2552号民事判决书，判决原告支付方兴公司截至2019年11月底的租赁费1392727.46元及自2019年12月8日起至款付清日止按年利率10%计算的违约金，并支付扣件折价款259968元。后经原告与方兴公司协商，原告于2020年4月29日支付方兴公司合计款项1500000元。另原告向该院交纳该案其应承担的案件受理费10000元。

一审法院认为，债务应当清偿。被告以原告的名义向宏亚公司和方兴公司租赁钢管，并实际使用了该钢管，由此产生的费用理应由被告承担。因被告未及时向该两公司履行付款义务，该两公司根据法律规定向原告主张权利，原告依法代为向该两公司总计支付款项2000000元。故原告要求被告支付其代为偿付的款项，合理合法。鉴于被告从原告处分包了安乾公司1#、2#、3#厂房、配电房以及门卫工程的外架和内架工程，且已施工完毕，原告应支付给被告的工程款合计为1583127.49元，扣除原告以代被告发放人工工资方式支付工程款869510元，尚应支付款713617.49元。原告主张其应支付给被告的工程款与被告应支付给原告的代付款部分相抵销，符合法律规定，经核算，被告尚应支付原告代付款1286382.51元。因被告未及时支付原告该款，给原告造成一定损失，原告主张该损失自其实际垫付日即2020年4月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于法有据。原告要求被告支付其因败诉需承担的案件受理费100000元，因原告同意被告以其公司的名义对外签订合同，应预见此后如被告不支付租赁费，其公司需先行垫付租赁费，故其未及时垫付租赁费导致诉讼，因此产生的案件受理费应由原告自行承担。综上所述，原告的合理请求，该院予以支持，不合理请求予以驳回。被告***经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告***支付原告丰元公司代付款1286382.51元，并支付自2020年4月30日起至款付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告丰元公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16468元（按变更后的诉讼请求计算），减半收取计8234元，财产保全费5000元，合计诉讼费用13234元，由丰元公司负担134元，被告***负担13100元。

二审中，上诉人***向本院提交2018年9月21日至2018年12月18日期间与宏亚公司的租赁单原件一组，拟证明在与宏亚公司租赁合同约定的租赁期限内产生的合理租赁费为349779.4元。被上诉人质证认为，与宏亚公司的租赁费应以上诉人员工签字的结算清单为准，且上诉人仅需支付该段租赁期限内的租赁费没有合同依据，上诉人在一审中对已支付宏亚公司50万的租赁费予以认可。本院认证认为，上诉人提交的上述证据不能达到其证明目的，本院不予认定。

被上诉人丰元公司向本院提交聊天记录截图两份，拟证明被上诉人曾于2019年7月两次催促上诉人***拆架子的事实。上诉人质证认为，聊天内容只能说明钢管可以拆除，不能证明系上诉人延误拆除，脚手架是否可以拆除是由被上诉人的工期决定的。本院认证认为，被上诉人提交的上述证据与本案无关联，本院亦不予认定。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人***应当支付被上诉人丰元公司的代付款金额如何认定。***与丰元公司于2019年1月30日签订的协议书约定***对“浙江安乾科技有限公司厂房工程项目，架子工班包工包料，承包范围外架搭拆材料，内支模架提供材料，及钢管扣件来回运输费用装卸费单价甲方按建筑面积每平方米53元计算……”，双方对于该协议书的真实性均无异议，故因案涉工程项目向宏亚公司和方兴公司租赁钢管的费用应由***承担，上诉人主张“损坏维修”、“丢失赔偿”、“逾期支付违约金”等项目应由被上诉人承担，于法无据，本院不予采纳。上诉人***主张因被上诉人丰元公司延误工期，导致租赁费增加，因双方签订的协议书中并未约定工期，上诉人***也未提供充分有效证据证明超出原租赁合同期限或2019年5月底后产生的相关费用应由被上诉人丰元公司承担，故本院对上诉人的该项主张不予采信。关于每平方米53元的承包款计算单价，上诉人***主张不包括钢管租赁费，且因使用轮扣钢管，该承包款计算单价应增加，本院认为，上诉人与被上诉人签订协议书的时间为2019年1月30日，而该协议书签订前被上诉人已租赁部分轮扣钢管，现上诉人主张增加协议书约定每平方米53元的计价，无事实和法律依据，本院不予采信；上述承包款计算单价不包括钢管租赁费的主张与双方当事人协议书中包工包料的约定相矛盾，故本院亦不予采信。至于被上诉人已经支付的工程款869510元，上诉人在一审中予以确认，现又主张其中350000元为被上诉人支付另案工程款的款项，但未提供相应证据证明，本院不予采纳。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13128元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　董　伟

审 判 员　　傅芝兰

审 判 员　　张百元

二〇二一年四月九日

法官助理　　车楚佳

书 记 员　　余建维